Адвокат в гражданском судопроизводстве. В исполнительном производстве представитель может осуществлять общие полномочия: ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и т.д. требования при

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФИЛИАЛ

государственного образовательного учреждения

высшего профессионального образования

«Дальневосточный государственный технический университет

(ДВПИ имени В.В. Куйбышева)» в г.Петропавловске-Камчатском

Кафедра гражданского права и процесса

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине: Гражданское процессуальное право

Тема: Участие адвоката в гражданском процессе

Работа защищена «___»____________2011 г. c оценкой _________________________

___________________

(подпись преподавателя)

г.Петропавловск-Камчатский, 2011г.

Введение

Граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя . Дела недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан ведут их законные представители, дела организаций - их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители .

Такого рода квалифицированная юридическая помощь может быть оказана только адвокатом-представителем, который реализует субъективные права доверителя, принимает меры к защите его интересов.

Юридическое значение представительства заключается и выражается в возможностях использования правового потенциала представительства в целях реализации субъективных процессуальных прав, защиты и охраны интересов, имущества, иных ценностей и благ в гражданском судопроизводстве. Здесь имеется в виду значение представительства как комплексной гарантии сторон, третьих лиц в гражданском процессе. Это качество представительства охватывает различные элементы, а потому имеет особое юридическое значение. И прежде всего в тех случаях, когда представительство осуществляет специалист, профессионал, например адвокат.

Именно адвокат имеет реальную возможность разъяснить человеку и гражданину их право обратиться в суд за защитой интересов, имущества, возмещением причиненного вреда и т.д. Затем он может составить исковое заявление, собрать и представить в суд необходимые доказательства, успешно действовать в интересах доверителя на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и в ходе рассмотрения и разрешения дела по существу в суде первой инстанции. Профессионализм и деловитость адвоката-представителя могут сыграть важную роль в заключении мирового соглашения сторон. Если же суд не согласится с требованиями и доводами представителя или удовлетворит их частично, адвокат вправе обжаловать судебное решение в апелляционном, кассационном порядке, принимая тем самым меры для восстановления нарушенных прав и интересов стороны, представителем которой он является.

Слово «адвокат» в переводе с латинского означает «призывать, призванный». Римляне обозначали именем «адвокат» родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этот термин стал применяться к судебным защитникам. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным.

Адвокат – юрист, оказывающий правовую помощь физическим и юридическим лицам посредством консультаций, представительства в суде и т.д. Он является также защитником обвиняемого. Адвокатом считается лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности, принятое в члены коллегии адвокатов. Допускается принятие в коллегию адвокатов лиц, не имеющих стажа по юридической профессии, но с условием стажировки сроком от 6месяцев до 1года .

Целью исследования выбранной темы является анализ представительства в гражданском процессе, выделения участия адвоката в гражданском процессе из всего спектра представительства на основе статуса прав и обязанностей адвоката в гражданском процессе.

Для этого в работе решаются следующие задачи:

Определяется понятие процессуального представительства

Производится классификация судебного представительства по видам

Рассматривается процессуальные права и обязанности адвоката в гражданском процессе

Раскрывается сущность участия адвоката в рассмотрение гражданских дел в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

В качестве основных источников в данной работе использовались работы: Демидова Л.А. об отражение новых веяний в науке адвокатуры, выражающих современный взгляд на права человека и тех, кто призван отстаивать его интересы; М.А. Треушникова освещает порядок гражданского судопроизводства с участием адвоката по гражданским делам, а также работы посвященные участию адвоката в гражданском процессе.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка изученной литературы. Первая глава дает общую характеристику представительства в гражданском процессе, его виды. Раскрывается понятие адвокатского представительства. Во второй главе раскрываются особенности участия адвоката в гражданском процессе, процессуальные права и обязанности адвоката в гражданском процессе, а также участие адвоката в рассмотрение гражданских дел в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций. В заключении подводится общий итог проделанной работы, раскрываются проблемы участия адвоката в гражданском процессе и предлагаются варианты их разрешения.

1. Представительство в гражданском процессе

1.1 Понятие представительства в гражданском процессе

В некоторых случаях граждане не могут или не хотят лично присутствовать в судебном заседании. К юридическим причинам этого можно отнести отсутствие у лица необходимого объема дееспособности. К фактическим - обстоятельства, препятствующие дееспособному гражданину участвовать в процессе (болезнь, командировка и т.д.). Кроме того, в связи с недостаточной правовой грамотностью лицу может требоваться квалифицированная юридическая помощь. Аналогично, интересы юридического лица должен защищать в процессе лишь ограниченный круг граждан, а не все его работники. Для этих целей в гражданском процессе существует институт представительства.

В соответствии с законом граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей . Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители. От имени ликвидируемой организации в суде выступает уполномоченный представитель ликвидационной комиссии. Представительство интересов организации в суде обычно осуществляют либо сами должностные лица, либо штатные юристы, либо адвокаты, осуществляющие обслуживание организаций по договорам или по разовым соглашениям.

Судебные представители – это лица, выступающие в судебном процессе от имени представляемого на основе предоставленных им полномочий по оказанию помощи в осуществлении прав представляемого, предотвращению нарушения этих прав и оказания суду содействия в процессе. Соответственно судебное представительство – это участие представителя в гражданском процессе по представлению интересов лица, участвующего в процессе. Права и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, а также лиц, ограниченных в дееспособности, выступающих в процессе в качестве ответчика, защищают в суде их законные представители в лице родителей, усыновителей, попечителей. В случае, когда у несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, вред должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями (усыновителями) или попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине . Таким образом, при вынесении неблагоприятного для ответчика решения исполнение судебного решения может быть произведено за счет имущества законных представителей.

В судебном представительстве действуют два типа правоотношений: внешнее – у представителя с судом и внутреннее – у представителя с представляемым. Внешние отношения регулируются только нормами гражданского процессуального права. Отношения представителя с представляемым (внутренние отношения) регламентированы нормами материального права.

Гражданское процессуальное представительство имеет сходные черты с представительством в материальных правоотношениях, однако их смешивание недопустимо. Гражданское представительство действует на основании норм гражданского законодательства, судебное на основании норм ГПК РФ. Представитель в гражданском праве действует в целях заключения сделок от имени и в интересах представляемого. Судебное представительство характеризуется полномочиями только на совершение процессуальных действий. Полномочия судебного представителя, в отличие от представителя в материальном праве, могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде. Цель представительства в гражданском праве – создание, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей у представляемого . Судебное представительство необходимо для защиты прав, свобод и законных интересов граждан.

Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела .

Законодатель также определил лиц, которые не могут быть представителями в суде:

1. Исходя из текста кодекса, недееспособные граждане не могут быть представителями . Судьи, следователи, прокуроры не могут быть представителями в суде, за исключением случаев участия их в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей .

2. Запрещается адвокатам принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА НА ДОСУДЕБНОЙ СТАДИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

Согласно ст. 3 Гражданского процессуального кодекса РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Определить категории дел, подведомственных суду общей юрисдикции, возможно путем исключения. При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, то есть наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;

дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;

дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;

дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей).

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

другие случаи, предусмотренные федеральным законом.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам информирует суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Причем сообщаемые им сведения о фактах необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако изложенные им сведения не имеют доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающее (их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. №9 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления»).

Адвокат по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 Семейного Кодекса РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности, согласно ст. 155 УК РФ, за разглашение тайны усыновления.

Как ранее было отмечено, по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу, ведь представитель не допрашивается как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля. Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассмотрении спора о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи. Достаточно доверителю отменить свое поручение, и у судебного представителя отпадет процессуальный интерес в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

Указанные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже отмечалось, также выполняют функцию представителя в гражданском процессе.

В ст. 48 ГПК РФ установлено, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.

Именно адвокат является самостоятельным субъектом обязанности доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем согласно ст. 35 ГПК РФ он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими лицами, участвующими в деле. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Согласно ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

самостоятельно запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из различных государственных и общественных организаций;

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все это является действиями в рамках доказывания.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, он заботится о возможности исследования судом этих доказательств.

Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой. Поэтому, чтобы такое доказательство было судом исследовано, адвокат, как правило, заранее обеспечивает соответствующие технические средства и их доставку в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к материалам дела в процессе его рассмотрения.

Все сказанное дает основание для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания. Безусловно, что адвокат - это поверенный, и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в действиях адвокатов-представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, уменьшения их размера, признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного постановления, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском и уголовном процессе, заключается в том, что он в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат учитывает, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, то есть происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Дело в том, что презумпция - такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат всегда помнит, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат собирает доказательства не по их количеству, а прежде всего по их качеству.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. И для достижения этой процессуальной цели адвокат совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности. Поэтому возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Заинтересованность адвоката в исходе дела имеет лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.

В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в гражданское дело?. Таким моментом следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

Статья 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката рассматриваются как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он обстоятельно беседует с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это делается именно обстоятельно, настойчиво выясняются все мелочи, для того чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов в основном излагает обстоятельства дела в благоприятном для себя свете, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения.

Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, худой мир всегда лучше доброй ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат, с согласия своего доверителя, может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат постарается приложить все усилия для его достижения и процессуального закрепления.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и в отношении признания сделок недействительными и др. Обеспечение иска может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

Из ст. 182, 971 Гражданского кодекса РФ усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.

Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, адвокат обращает внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам, с тем чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим адвокат заявляет ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в случае недопустимости указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т. д.

Адвокат следит за ходом того, как именно суд определяет какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию.

Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат будет иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения. Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования.закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение - важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдая при этом Кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), является вторым необходимым элементом правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания вообще. Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, по которым срок исполнения еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, - это не что иное, как заявление требований, не основанных на законе.

Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения следует решать, принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового - использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия права).

Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными.

Отказать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя.

Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно адвокат в такой ситуации дает рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу должна, соответствовать требованиям:

законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;

непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.

Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить и как своеобразную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на «выигрыш» дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлено

время, материальные средства и сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК РФ). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и др.

Адвокат следит, чтобы в исковом заявлении были точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей, с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, то есть заявить самостоятельные исковые требования.

Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть заявлен до принятия судом решения (ст. 137 ГПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать принятия противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как, чем больше им будет сделано до судебного разбирательства, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

В данной стадии гражданского процесса адвокат ставит перед собой уже другую задачу, а именно убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание. Ведь в конечном счете для убеждения суда в своей правоте и проводится все доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат ставит своей задачей оказание содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не право, а обязанность адвоката.

Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать о том, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю и он не может действовать во вред своему клиенту. Поэтому адвокат постоянно направляет действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывает помощь в сборе доказательств, давать им предварительную оценку.

Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств.

В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, систематизировать и определиться, в каких случаях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить, каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительный работы, который имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката.

Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ адвокат собирает доказательства в форме их представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно их собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.

Следует также отметить, что, прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания, как деятельность адвоката в гражданском процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную часть доказывания, а вторая - его осуществление.

На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.

На втором этапе происходит само непосредственное доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств.

Подготовительная деятельность адвоката в гражданском процессе.

Прежде чем начать собирать доказательства, адвокат устанавливает предмет и пределы доказывания. Нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам.

При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат определяет предмет доказывания, здесь задача в том, что бы сделать это предельно четко. Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.

В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу. Например, установить факт распространения порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.

Предмет доказывания составляют различные юридические и доказательственные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения судебной истины по любому гражданскому делу независимо от его своеобразия. Помимо того что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права.

В ст. 125 ГПК РФ на истца возложена обязанность изложить содержание своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи выполняются адвокатом одновременно.

Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом (иска) понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет, и основания иска отражаются адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.

Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).

В гражданском процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволяет ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения.

Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором - его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств, опровергающих заявленные требования полностью или частично, то есть к защите прав и законных интересов ответчика. Но во всех случаях принятию поручения на оказание юридической помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.

Если истец изменяет свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.

Принимая поручение по конкретному делу, адвокат учитывает требование закона о бремени (обязанности) доказывания, согласно которому сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правила ст. 56 ГПК РФ об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований либо возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката, как представителя истца, - доказать обстоятельства, составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, адвокат доказывает обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.

Выявление адвокатом доказательств.

Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат защищает в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.

Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание доказательств сторонами, а значит, и их представителями осуществляется в форме представления доказательств. Поэтому первым действием адвоката, как судебного представителя в процессуальной системе доказывания, является представление доказательств суду.

Однако до того как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.

В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.

В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии сведений о фактах, то есть доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований либо возражений. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.

Наряду с правилами относимости доказательств адвокату приходится учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет те доказательства, которые используются в гражданском процессе, и ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении конкретных дел.

В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит такие доказательства, как объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи. При разрешении некоторых дел допускаются только определенные средства доказывания. Так, в ст. 60 ГПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами. Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делу.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, вправе обращаться к суду с ходатайством об их истребовании. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении. Когда точное местонахождение доказательств неизвестно, адвокат вправе ограничиться описанием их возможного местонахождения либо указанием источника.

Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке вопроса об их истребовании, когда такой способ получения доказательств представляется единственно возможным или наиболее эффективным.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ наибольшую активность в доказывании обязаны проявлять сами стороны, а следовательно, и их представители. Например, те действия, которые в настоящее время по ходатайству адвокатов совершают иные лица, могли бы совершать и сами адвокаты. Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.

Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). В связи с этим перенесение в настоящее время акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

Судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском деле признаются не все сведения о фактах, а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 55 ГПК РФ).

В последнее время интенсивно развивается наука о потерпевшем - виктимология, данные которой также использует в своей практике и адвокат. То есть, представляя суду в уголовном процессе соответствующие действительности сведения, отрицательно характеризующие потерпевшего, адвокат тем самым исполняет свой профессиональный долг защитника.

Конечно, задачи гражданского судопроизводства иные, чем уголовного, однако характеристика личности процессуального противника того лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, имеет значение для представителя. Большинство гражданских дел вытекают из глубоких межличностных отношений, и характеристика участников часто помогает установить истину по делу, и это не должно судом отвергаться.

Считается целесообразным в процессе работы над материалами гражданского дела выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

По гражданскому делу имеет важное доказательственное значение экспертиза. Назначение экспертизы является исключительной компетенцией суда, но лица, участвующие в деле, и их представители вправе просить суд о ее назначении и формулировать вопросы, требующие разрешения экспертами (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ). На данном этапе важной задачей адвоката является правильная постановка вопросов, подлежащих экспертному исследованию, высказывание соображений о привлечении конкретных лиц или учреждений к выполнению экспертных обязанностей.

Учитывая, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы (ч. 2 ст. 67 ГПК РФ), адвокат в соответствующих случаях указывает на ошибочность методики экспертного исследования, несоответствие выводов имеющимся материалам или научным данным и т.п. Это важно потому, что установленные адвокатом недостатки, неясность, неполнота могут служить в дальнейшем для оспаривания доказательственной значимости экспертного заключения и заявления ходатайства о проведении повторных или дополнительных экспертиз.

При исследовании заключений экспертов от ситуация требует от адвоката не только хорошо знать материалы дела и нормы права, но и владеть теми вопросами, которые поставлены перед экспертом. Например, если адвоката интересует источник доказательства, то должны подлежать исследованию личностные данные эксперта, его квалификация и стаж профессиональной деятельности, специализация, опыт работы в качестве эксперта. Если адвоката интересует форма экспертизы, то подлежат исследованию процедура ее проведения, время, которое эксперт уделил анализу материалов дела, способ проведения экспертизы, использованные при этом методы и т.п. Если его интересует содержание экспертизы, то подлежит исследованию конкретное исследование вопросов, поставленных на разрешение эксперта и ответов на них. Помимо указанных направлений исследования адвоката также должна интересовать степень объективности, незаинтересованность эксперта, обстоятельства проведения экспертизы (с выездом на место или нет и т.д.).

В рассмотрении одного и того же гражданского дела одновременно могут принимать участие как специалист, так и эксперт. В частности, суд по ходатайству адвоката может назначить экспертизу, если выводы специалиста по вопросам, требующим специальных познаний, вызывают у лиц, участвующих в деле, и суда обоснованные сомнения. В свою очередь специалисты могут участвовать в суде первой, аппеляционной, кассационной или надзорной инстанций.

Они оказывают существенную помощь суду первой инстанции при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств (ч. 2 ст. 58 ГПК РФ), в период получения образцов почерка судьей или судом (ч. 2 ст. 81 ГПК РФ), а также оказывают суду первой, кассационной и надзорной инстанций консультативную помощь в отношении качества экспертного исследования и достоверности его результатов. Таким образом, с помощью заключения эксперта в необходимых случаях адвокатом может быть проверена достоверность заключения специалиста и наоборот.

В некоторых случаях письменное заключение специалиста или его мнение, высказанное суду в устной форме, имеет порой большую убедительность, чем другое письменное доказательство или показания свидетеля, поскольку, обладая профессиональными знаниями по рассматриваемому вопросу, специалист в состоянии дать суду наиболее полную информацию по искомым фактам, и это немаловажное обстоятельство адвокаты используют в процессе судебного доказывания.

Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе судебного разбирательства. Именно в этой стадии, в условиях гласности и состязательности, всесторонне исследуются фактические обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.

Перед началом судебного разбирательства адвокат беседует с доверителем и дает необходимые советы в отношении его действий в ходе судебного разбирательства, еще раз внимательно изучает дело, обсуждает, при наличии к тому оснований, с другой стороной вопрос о возможности заключения мирового соглашения, знакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.

Осведомленность о наличии таких материалов помогает адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.

В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя.

Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствие противоположной стороны либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения. Адвокат в таких случаях предусмотрительно корректирует позицию доверителя, т.к. заранее имеет мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации.

Разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участие которых могло бы оказать существенное влияние на результат рассмотрения дела, может повлечь в дальнейшем негативные последствия для доверителя, так как неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, может повлечь отмену состоявшегося решения.

Заявленные в судебном заседании ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых просит сторона, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большого количества ходатайств, нередко необоснованных, порой свидетельствует о бездеятельности в период подготовки к ведению дела и только раздражает судью.

Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат учитывает как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей в опровержении фактов, ранее установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.

В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было известно.

Заявление принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает суду возможность более точно уяснить позицию и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокаты знают, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если появились дополнительные основания для его удовлетворения.

Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, судья переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается с его доклада, после чего им выясняется отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке этого проекта.

Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке к даче объяснений (возражений) по существу спора. Желательно это делать до начала судебного разбирательства.

Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат в полной мере использует это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, имеют цель обосновать законность позиции своего доверителя.

Суд, после того как выслушал объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле.

Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей. Доверитель нередко указывает на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность его притязаний. Задачей же адвоката, как профессионального юриста, является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания.

Ценностное доказательственное значение будут иметь показания тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, то есть были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо из официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления), не будут иметь доказательственного значения.

Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется мастерство владения искусством ведения допроса. Искусство ведения допроса свидетелей и других лиц (сторон, третьих лиц, экспертов, специалистов) - необходимое условие для успешного завершения дела. Поэтому необходимо иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.

Законодатель, определяя порядок дачи объяснений лицами, участвующими в деле, порядок допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Адвокат разъясняет доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные ответы. По взаимной договоренности основной допрос лиц, участвующих в деле, может производиться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.

В гражданском судопроизводстве большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, письма делового и личного характера, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК РФ).

Адвокату при исследовании письменных доказательств проверяет наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).

Вещественными доказательствами, с которыми адвокату нередко приходится сталкиваться в гражданском процессе, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром. Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения обсуждаются с доверителем, выясняется возможность представления дополнительных доказательств, а затем, при необходимости, заявляется ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее судом было отказано.

Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящим из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей.

После произнесения судебных речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. При этом необходимо иметь в виду, что право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю. Необходимость воспользоваться правом реплики возникает у адвоката в тех случаях, когда, не повторяя сказанного, надо уточнить, дополнительно аргументировать какие-либо обстоятельства, которым, по его мнению, дана неправильная оценка в выступлениях других участвующих в деле лиц (ч. 4 ст. 190 ГПК РФ).

После принятия судом решения доверителю порой бывает трудно воспринять содержание решения, поэтому адвокат в более спокойной обстановке разъясняет сущность решения и обсуждает с доверителем дальнейшие действия.

Важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.

Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат стремится к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался весь ход судебного разбирательства, чтобы он являлся «зеркалом» судебного процесса. Адвокат вправе ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые считает существенными для дела. Он обязан не только ознакомиться с протоколом судебного заседания после сдачи судьей дела в канцелярию суда, но и при наличии к тому оснований в течение пяти дней с момента его подписания подать замечания на протокол (ст. 231 ГПК РФ).

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОЦЕССЕ ПЕРЕСМОТРА ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ

Апелляционная, кассационная жалоба подается в 10-дневный срок после принятия судом (судьей) решения (не вступившего в законную силу) в окончательной форме. Производство в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях направлено на проверку законности и обоснованности решений, определений суда первой инстанции.

Существующие правила гражданского судопроизводства на данных стадиях имеют свою специфику.

Апелляционная, кассационная жалоба должна представляться в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Составление жалобы от имени доверителя совсем не означает, что нужно включать туда все обстоятельства, на которые желает сослаться доверитель. Клиенту в подобных случаях адвокат разъясняет, что цели может достигнуть лишь та апелляционная, кассационная (надзорная) жалоба, которая основана исключительно на законе и материалах дела. Если же допускаются «передержки», хотя бы и по некоторым деталям, то они, как правило, заставляют суд критически отнестись и к содержанию жалобы в целом, так как по характеру жалобы всегда видно, кто ее настоящий автор. Поэтому в таких случаях суд вполне обоснованно делает вывод не столько о недобросовестности стороны, полагающей, что таким путем она наилучшим образом защитит свои субъективные права, сколько о недобросовестности ее представителя.

Ч. 2 ст. 339 ГПК РФ закреплено правило, согласно которому лицо, подающее кассационную жалобу, может ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования им невозможности по уважительным причинам их представления в суд первой инстанции.

Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. Эта особенность выражается в том, что суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями, то есть он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции; давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и правоотношения (ст. 347 ГПК РФ).

Поэтому здесь нужно понимать, что «придерживание» в суде первой инстанции доказательств для кассационной инстанции чревато тем, что в качестве ответной меры защиты против недобросовестных действий лиц, участвующих в процессе, в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная инстанция исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.

О принятии новых доказательств суд второй инстанции обязан оформить соответствующим определением. Адвокат, подающий кассационную жалобу, может ссылаться и прилагать к ней доказательства, которые ранее представлялись в суд первой инстанции, но не были приняты им как неотносимые или недопустимые.

Доказательственная деятельность в апелляционной, кассационной (надзорной) инстанциях не должна сводиться исключительно к представлению новых доказательств. Поверенный может способствовать уточнению предмета доказывания, круга относимых и допустимых доказательств, высказывать свое суждение о доброкачественности и достоверности исследованных судом первой инстанции доказательств и т.д.

В соответствии со ст. 325, 344 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право давать объяснения (возражения) на апелляционную, кассационную жалобу или представление прокурора. Поэтому адвокаты пользуются данной возможностью, поскольку сведения, содержащиеся в объяснении на жалобу, могут явиться ценным материалом для судьи - докладчика по делу, тем более если адвокат не собирается выступать в апелляционной, кассационной инстанциях.

Необходимо иметь в виду, что данное дело может быть впоследствии истребовано в порядке надзора, а устные возражения против жалобы (представления прокурора) в деле никак не будут отражены.

Составление возражений на жалобу (представление прокурора) не менее ответственно, нежели написание самой жалобы.

Вступившее в законную силу судебное решение может быть пересмотрено в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам. Адвокат, обсуждая вопрос о возможных путях пересмотра принятого решения, тщательно изучает обстоятельства дела, анализирует доводы судов, изложенные в подлежащих пересмотру судебных постановлениях, устанавливает наличие или отсутствие оснований для пересмотра, чтобы принять правильное решение в целях защиты прав и законных интересов своего клиента на этих стадиях.

Основаниями к отмене в порядке надзора судебных постановлений является только существенное нарушение норм материального или процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда (ст. 387 ГПК РФ). Причем адвокату необходимо иметь в виду, что судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение одного года со дня их вступления в законную силу (ч. 2 ст. 376 ГПК РФ).

При новом рассмотрении дела суд соответствующей инстанции должен устранить нарушение закона, выявленное судом надзорной инстанции.

По действующему ГПК РФ для суда, вновь рассматривающего дело, обязательно указание вышестоящего суда лишь о толковании закона (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ), что должно обеспечивать его единообразное применение в соответствии с требованиями материального и процессуального права.

Выявив наличие правовой позиции, адвокат вправе составлять надзорную жалобу, которая подается непосредственно в суд надзорной инстанции (ст. 377 ГПК РФ), только с ведома и согласия своего доверителя.

Она существенно отличается от апелляционной, кассационной жалобы. Если апелляционная, кассационная жалоба, поданная в установленный срок, с приложением необходимых копий и оплаченная государственной пошлиной, является основанием для проверки законности и обоснованности решения судом апелляционной, кассационной инстанций, то надзорная жалоба может служить лишь поводом для истребования дела в целях проверки лишь законности постановления суда первой и второй инстанций.

Жалоба должна подписываться самой стороной по делу. Адвокат может подать ее от своего имени только при наличии особых полномочий, указанных в доверенности (ч. 5 ст. 378 ГПК РФ). Обстоятельная и хорошо аргументированная жалоба адвоката, как правило, ускоряет разрешение вопроса об истребовании дела для проверки, содействует уяснению доводов лица, интересы которого нарушены судебным решением, облегчает проверку материалов дела и способствует правильному разрешению дела.

В суде надзорной инстанции, кроме Верховного Суда РФ, жалоба рассматривается в срок до одного месяца, в Верховном Суде РФ - до 2 месяцев (ст. 381 ГПК РФ). Все суды надзорной инстанции должны принимать свое решение в форме определения (ст. 388 ГПК РФ).

В соответствии с ГПК РФ предварительное рассмотрение надзорной жалобы является деятельностью по осуществлению правосудия по гражданским делам. Субъектом этой деятельности стал суд надзорной инстанции в лице судьи, который все свои процессуальные правоприменительные действия должен оформлять соответствующим судебным постановлением в форме определения.

Процессуальное решение по вопросам возвращения жалобы, истребования дела или отказа в его истребовании, передачи дела для рассмотрения в суд надзорной инстанции или отказа в такой передаче уполномочено принимать лишь лицо, наделенное статусом судьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 386 ГПК РФ лицам, участвующим в деле, и их представителям предоставлено право лично участвовать в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции и давать свои объяснения.

Согласно закону (ч. 5 ст. 386 ГПК РФ) адвокат, извещенный о времени и месте слушания дела, вправе давать объяснения после доклада дела. Цель объяснений адвоката заключается в том, чтобы привлечь внимание членов суда надзорной инстанции к узловым, центральным моментам дела, дать краткий, но убедительный анализ спорных обстоятельств как фактического, так и правового характера, поддержать просительную часть жалобы либо выявить ее несостоятельность (при участии на стороне ответчика).

По сравнению с ГПК РСФСР несколько ограничены возможности обжалования определений Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных ими в надзорном порядке, в Президиум Верховного Суда РФ. В настоящее время это возможно лишь при условии нарушения данными определениями единства судебной практики (ч. 3 ст. 377 ГПК РФ).

Давая объяснения в суде надзорной инстанции, нужно помнить, что оценка доказательств, производимая судом при рассмотрении жалобы, отличается от оценки, данной в решении суда первой инстанции.

Цель оценки доказательств состоит в данный момент не в том, чтобы установить фактические обстоятельства по делу, - это прерогатива суда первой и, при определенных условиях, апелляционной, кассационной инстанций. В суде надзорной инстанции доказательства оцениваются судом в иных целях - в целях проверки правильности всех иных принятых по делу судебных постановлений. Поэтому, давая объяснения в суде надзорной инстанции, адвокат обращает внимание на недоказанность обстоятельств, признанных судом установленными, на несоответствие выводов суда первой, апелляционной и кассационной инстанций обстоятельствам дела.

В производстве по пересмотру решений и определений по вновь открывшимся обстоятельствам адвокат вправе принимать участие и проверять правильность судебных постановлений, вступивших в законную силу. Отличие данной стадии гражданского процесса от надзорного производства заключается в том, что основанием для пересмотра является не судебная ошибка, а вновь открывшиеся обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела и своим наличием указывают на неправильность решения.

Исключением из общего правила являются основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений Президиума Верховного Суда РФ. Наряду с общими основаниями, предусмотренными в ч. 2 ст. 392 ГПК РФ, они подлежат пересмотру в таком порядке и в том случае, если были приняты в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

Приведенное правило было сформулировано Конституционным судом РФ в постановлениях от 2 февраля 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 374, п. 2 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР и от 3 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 180, 181, п. 3, ч. 1 ст. 187, ст. 192 АПК РФ, а также в определении от 8 февраля 2001 г. по жалобе акционерной компании «Алроса» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 333 ГПК РСФСР.

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ обязательна для судебной практики в силу требований ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (в ред. от 15 декабря 2001 г.) и обусловлена тем, что Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются высшей судебной инстанцией в соответствующей системе судов. Поэтому их постановления не могут быть пересмотрены в надзорном порядке, предназначенном для исправления судебной ошибки в обычных условиях.

В соответствии со статьей 54 ГПК РФ, адвокаты наделены полномочиями выступать на гражданском процессе в качестве представителей сторон.

Представляя интересы сторон, на гражданском процессе в судах первой инстанции и второй инстанции, адвокаты вправе совершать от их имени полный перечень процессуальных действий. При этом специальным образом, в доверенности должны быть оговорены следующие действия и права представителя:

• * подписать исковое заявление
• * передать исковое заявление в суд
• * предъявить встречный иск
• * передать рассмотрение спора в третейский суд
• * частично или полностью отказаться от исковых требований
• * уменьшить размер исковых требований
• * изменить основание или предмет иска
• * признать иск
• * передать полномочия третьему лицу
• * заключать мировое соглашение
• * предъявить исполнительный документ к взысканию
• * получить присужденную материальную выгоду.

В судах первой инстанции, в надзорных и кассационных инстанциях, при исполнении судебных решений и во время пересмотра решений по вновь открывшимся обстоятельствам -- адвокаты участвуют по всем категориям гражданских дел.

Участие адвокатов в гражданском процессе, удостоверяются ордером в соответствии с положениями ст. 53 ГПК. При наличии должным образом оформленных полномочий, адвокаты наделяются правом на проведение всех предусмотренных процессуальных действий, которые могут осуществлять представляемые в суде. Они могут инициировать ходатайства, представлять доказательную базу и участвовать в ее рассмотрении, изучать материалы по делу и делать из них выписки.

Участие адвоката на досудебных стадиях разрешения гражданских споров

Закон об адвокатуре предоставил адвокату целый ряд очень важных процессуальных прав:

• 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи;
• 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
• 3) собирать и представлять документы, которые могут быть признаны доказательствами по делу;
• 4) на договорной основе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
• 5) фиксировать информацию, в том числе с помощью технических средств, содержащуюся в материалах дела, по которому он участвует в качестве представителя (п. 3 ст. 6).

Адвокат-представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, предусмотренные п.1 ст. 35 ГПК РФ. Однако в доверенности специально должны быть оговорены такие полномочия представителя, как право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег (ст. 54 ГПК РФ). Пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами представитель, как и лица, участвующие в деле, должен добросовестно (п. 1 ст. 35 ГПК РФ).

Наряду с этим в отношении адвоката как особого субъекта представительства в российском гражданском процессе закон устанавливает различные правовые ограничения. В частности, адвокат не вправе: принять от лица, обращающегося за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; принять поручение на оказание юридической помощи, если он имеет интерес по делу, отличный от интереса доверителя. Адвокат не может принять поручение на оказание юридической помощи, если он участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи, арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста или является по делу свидетелем, потерпевшим. Этические нормы и закон запрещают адвокату занимать по делу позицию, противоречащую воле доверителя, а также без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные ему в связи с оказанием юридической помощи (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).Адвокат должен честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми средствами, не запрещенными российским законодательством; постоянно совершенствовать свои знания, повышать свою квалификацию, т. е. профессиональное мастерство; осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (п. 2, 3 ст. 7 Закона об адвокатуре).

Убедившись, что поручение клиента имеет законный характер, адвокат принимает на себя ведение дела в суде. На данном этапе адвокат осуществляет следующие юридические действия с целью подготовки к судебному разбирательству: беседует с доверителем, выясняет его намерения и требования, изучает обстоятельства дела, дает правовую оценку проблеме, раскрывает возможные пути, ведущие к разрешению правового спора, определяет тактику ведения дела в суде. Необходимым, а также исходным элементом процесса оказания правовой помощи является составление искового заявления. Иск - это обращенное к суду требование об отправлении правосудия, содержание которого составляет просьба заинтересованного лица (истца) к предполагаемому нарушителю права (ответчику).

Подготовка адвоката-представителя к участию в деле в суде первой инстанции происходит на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и подчинена общим задачам этой стадии судопроизводства: уточняются фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; определяется закон, которым следует руководствоваться, и устанавливаются правоотношения сторон; разрешается вопрос о других участниках процесса; представляются необходимые доказательства лицами, участвующими в деле (ст. 148 ГПК РФ).

Адвокат-представитель истца обязан передать ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска; заявить перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда. Адвокат-представитель ответчика уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований; представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований; передает истцу или его представителю и суду доказательства, обосновывающие возражения относительно иска; заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда (ст. 149 ГПК РФ).В основе всей этой деятельности адвоката-представителя лежит ст. 56 ГПК РФ, определяющая, что сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается.

В этот же период адвокат-представитель собирает сведения, запрашивает справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений; опрашивает с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу. Кроме того, собирает предметы и документы, которые впоследствии могут быть признаны судом вещественными и иными доказательствами; определяет, кого следует вызывать в суд в качестве свидетелей; есть ли необходимость в проведении экспертизы, в привлечении к участию в деле специалистов.

Осуществляя подготовку дела к судебному разбирательству, адвокат-представитель разъясняет доверителю порядок рассмотрения дела в суде, процессуальные права и обязанности клиента. Помимо этого, необходимо дать определенные рекомендации относительно поведения в суде, а также, что следует говорить в ходе дачи объяснений, при ответах на вопросы суда и других лиц, участвующих в деле, изучает соответствующую судебную практику. В ходе подготовки к ведению дела адвокат-представитель составляет досье, т. е. собрание документов, их копий, выписок и других материалов, необходимых для ведения дела.

Подготовка адвоката к ведению дела завершается предварительным судебным заседанием (ст. 152 ГПК РФ). Стороны в предварительном судебном заседании, следовательно, и их представители имеют право представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства.

Деятельность защитника в судебном разбирательстве по гражданскому делу

Судебное разбирательство является центральной стадией гражданского судопроизводства. Для него характерны устная форма, непосредственность исследования доказательств и непрерывность процесса, за исключением времени, назначенного для отдыха (ст. 157 ГПК РФ). Принцип состязательности и равноправия сторон лежит в основе судебного разбирательства.

После объявления состава суда в соответствии со ст. 164 ГПК адвокат-представитель имеет право заявить отвод мировому судье или судье, прокурору, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику (ст. ст. 16-18 ГПК РФ).

После доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица. В зависимости от формы представительства (один или вместе с доверителем) давать объяснения может и адвокат-представитель, подчеркивая юридически значимые обстоятельства и высказывая позицию своего доверителя по делу. При этом лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, а судья вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений (ст. 174 ГПК РФ).

Затем суд устанавливает последовательность исследования доказательств и переходит к следующей стадии судебного рассмотрения дела. После исследования и всесторонней оценки доказательств при отсутствии заявлений от лиц, участвующих в деле, их представителей о желании выступить с дополнительными объяснениями суд переходит к судебным прениям. Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает истец и его представитель, затем - ответчик и его представитель. В своей речи адвокат должен высказать согласованную с доверителем правовую позицию по делу, проанализировать и оценить исследованные судом доказательства. Он указывает на то, какие обстоятельства дела, по его мнению, можно считать доказанными, а какие обстоятельства так и не получили подтверждения. В заключение представитель высказывает мнение о том, о каком правоотношении сторон идет речь и каким законом следует руководствоваться.

Попав в трудную жизненную ситуацию, люди обращаются к адвокату по гражданским делам , чтобы получить квалифицированную юридическую помощь. Прежде чем составлять исковое заявление и инициировать судебный процесс, необходимо получить консультацию опытного специалиста.

Обычно консультация, в ходе которой разъясняется суть возникшей проблемы и оцениваются шансы на благополучное окончание дела, является «отправной точкой» оказания юридической помощи.

Помощь адвоката, оказываемая в рамках гражданского судопроизводства, сводится к следующему:

• изучаются и анализируются все материалы, имеющие отношение к делу;
• разрабатывается правовая позиция, которой необходимо придерживаться клиенту;
• оцениваются дальнейшие перспективы дела;
• предпринимаются попытки урегулировать вопрос в досудебном порядке;
• принимается участие в переговорах участников конфликта;
• выдается заключение, оно может быть, как в устной, так и в письменной форме;
• представляются интересы клиента в суде.

Лица, обратившиеся к гражданскому адвокату, желают получить четкие и развернутые ответы, на поставленные вопросы и разъяснения, касающиеся всех деталей дела. Все это гарантированно получают клиенты, обратившиеся ко мне. Благодаря многолетнему практическому опыту могу обеспечить квалифицированное сопровождение на всех стадиях процесса – от досудебного урегулирования дела до обжалования решения в вышестоящие инстанции.

Навыки, необходимые специалисту

Опытный адвокат всегда старается установить с подзащитным отношения, основывающиеся на доверии – ведь человеку, который обратился за профессиональной помощью, чрезвычайно трудно рассказывать незнакомцу о всех подробностях дела.

Практика показывает, что не всегда бывает достаточно закона об адвокатской этике, предписывающего не разглашать сведения, полученные от клиента, и лица, обратившиеся к защитнику нуждаются в дополнительных гарантиях конфиденциальности. Ими могут являться рекомендательные письма, хорошие отзывы людей, обращавшихся за помощью ранее, блестящая репутация.

Адвокат должен обладать целым рядом квалификационных качеств, которые необходимы для осуществления профессиональной деятельности:

• грамотно построенной речью, вежливым и обходительным обращением с клиентом, знанием юридических терминов. Зачастую защитник может решить вопрос на стадии досудебного урегулирования дела, это зависит от его красноречия, умения слушать и убеждать;
• способностью моментально вникать в суть ситуации и принимать решения, оптимальным образом ей соответствующие. Чрезмерная инициативность защитника в некоторых случаях не является благом;
• нацеленностью на успех в деле;
• умением проводить анализ ситуации;
• способностью вычленять из большого объема сведений, те, которые могут изменить весь ход гражданского процесса;
• прекрасным знанием законодательных норм РФ;
• умением найти нестандартный подход к делу.

Если юрист и клиент сошлись во взглядах и договорились по всем вопросам, то заключается договор. В этом документе прописываются все взаимные обязанности сторон и сумма гонорара, причитающегося защитнику. Для подобного соглашения характерна простая письменная форма.

Помощь, которую оказывает гражданский адвокат, будет неоценима в следующих ситуациях.

Бракоразводный процесс. При отсутствии брачного контакта данная процедура может сопровождаться определенными трудностями. Опытный юрист поможет выйти из этой ситуации с наименьшими финансовыми и эмоциональными потерями. Он будет отстаивать ваши интересы в вопросах, касающихся раздела совместного имущества, уплаты алиментов и пр.

Жилищные вопросы (приватизация помещения, оформление сделок купли-продажи, урегулирование наследственных споров и пр.). В последнее время участились случаи, когда мошенники отбирают недвижимость, используя малейшую ошибку в оформлении правоустанавливающих документов. Если в ходе сделки с недвижимостью возникли какие-либо сомнения относительно ее законности, необходимо незамедлительно обращаться к адвокату. Оплата его услуг обойдется в значительно меньшую сумму, чем приобретение новой недвижимости.

Перечень услуг, оказываемых адвокатом, который специализируется на решении гражданских делах, можно перечислять бесконечно, ведь ГК РФ является самым объемным кодексом, он состоит 4 частей. Это дает представление о количестве дел, которыми занимается защитник.

Если вопрос не удается разрешить в досудебном порядке, то помощь специалиста необходима при составлении иска в суд. Грамотно подготовленное заявление – это первый шаг к благополучному решению вопроса.

Зачем требуется участие адвоката в гражданском судопроизводстве

Если, в ходе консультации, защитник пришел к выводу, что начинать судебный процесс целесообразно, то вам скорее всего будет предложено заключить соглашение на ведение дела. Появляются обоснованные вопросы: «Что понимается под «ведением дела» и возможно ли надеяться на успех в процессе без участия адвоката?»

Заключая соглашение на ведение дела вы передаете адвокату все обязательства, связанные с подготовкой к процессу и участием в нем. Таким образом вы получаете услугу «под ключ»: специалист составляет иск, подает его в суд, принимает участие в заседаниях, подготавливает необходимые документы, заявляет ходатайства и пр.

Многие люди по причине экономии желают воспользоваться только одной услугой из перечня, представленного выше. Но в таком случае шансы на благополучный исход дела значительно снижаются, ведь в юриспруденции существует огромное количество различных нюансов. Каждый этап дела имеет свои специфические особенности, которые известны только грамотному специалисту, а лицо, не обладающее специальными знаниями, все равно допустит роковую ошибку.

Защита в суде

Заседание суда – завершительная стадия, подводящая итог всей, проделанной адвокатом, работы. Если юрист тщательно подготовился (собрал все доказательства, свидетельствующие в пользу подзащитного, изучил все материалы дела и пр.), то он с уверенностью может выступать на слушании.

Каждый участник, принимающий участие в процессе, имеет возможность высказаться, дать разъяснения относительно своего видения сложившейся ситуации. Адвокат, в ходе судебного заседания, дает разъяснения, приводит доводы, свидетельствующие в пользу клиента, участвует в прениях, изучает и анализирует материалы, предоставляемые другой стороной конфликта.

Бывают случаи, что судья, при рассмотрении дела, бывает не совсем объективным. В таком случае адвокату требуется заявлять отвод, но это процедура, не допускающая ошибок, с ней способен справиться только юрист, имеющий богатый опыт и прекрасно знающий гражданско-правовую базу.

В гражданском процессе исход дела во многом зависит от мастерства и профессионализма защитника. Поэтому к поиску специалиста, который будет отстаивать ваши законные права и интересы, требуется подходить со всей серьезностью. Такое дело можно доверить только адвокату, способному на практике доказать свою высокую квалификацию и мастерство.

Представление адвокатом интересов истца, ответчика или третьего лица в гражданском процессе. Действия адвоката на стадии подготовки дела к слушанию и самом судебном разбирательстве. Выступление адвоката в судебных прениях и выступление с последней репликой. Обжалование решений и определений суда в гражданском судопроизводстве.

Участие адвоката в гражданском судопроизводстве весьма распространено, поэтому следует четко представлять себе последовательность осуществляемых им при этом действий.

Следует отметить, что с принятием нового Гражданского процессуального кодекса РФ (вступил в законную силу с 1 февраля 2003 г.

) суд по собственной инициативе может назначить одной из сторон адвоката в качестве представителя (ст. 50 ГПК РФ).

Это возможно в следующих случаях: 1.

Отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно. 2.

В других случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Юридическая помощь гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего субъекта Российской Федерации, оказывается бесплатно в следующих случаях: 1.

истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; 2.

ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; 3.

гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; 4.

гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией.

Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления указанных документов определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

В этом случае назначение производится через органы управления адвокатской палаты.

В остальных случаях, как правило, граждане или организации сами подыскивают себе адвоката. В этом случае их отношения регулируются соглашением об оказании юридической помощи.

Действия адвоката, представляющего интересы истца:

Адвокат должен постоянно помнить о том, что все доводы, соображения, доказательства его сторона предоставляет первой. В связи с этим адвокат должен предусмотреть возможность наличия у него дополнительных доводов и соображений (в рамках заявленного иска).

Адвокат истца должен быть готов к тому, что в ходе процесса ему придется изменить предмет или основание иска, увеличивать или уменьшать сумму исковых требований.

Установить наличие или недостаток необходимой доказательственной базы.

В необходимых случаях принять меры к сбору дополнительных доказательств.

Адвокат истца в ходе подготовки к процессу должен подготовиться к допросу свидетелей, т.е. собрать сведения о них, выяснить, в каких отношениях они состоят со сторонами, какими сведениями могут располагать, а также предварительно сформулировать вопросы, которые будут заданы этим свидетелям.

Если назначена экспертиза, то у адвоката истца должны быть подготовлены вопросы к эксперту.

Адвокат истца первым выступает в судебных прениях, поэтому необходимо тщательно готовить ту часть речи, которая посвящена опровержениям доводов ответчика. Если этого сделать невозможно, то по этому вопросу можно выступить с последней репликой.

Адвокат истца должен быть готов к тому, что ответчик может реализовать свое право на предъявление встречного иска.

Адвокат истца должен быть готов к возможности заключения мирового соглашения. Он должен разъяснить своему доверителю все последствия заключения такого соглашения.

Адвокат, который в гражданском процессе представляет интересы ответчика, как правило, вступает в процесс после его начала. Поэтому такой адвокат должен очень четко представлять себе позицию своего доверителя по отношению к заявленным исковым требованиям.

Действия адвоката, представляющего интересы ответчика:

Ознакомиться с материалами дела и выяснить отношение своего доверителя к заявленным в его адрес требованиям.

Рассмотреть вопрос о возможности предъявления встречного иска.

Разъяснить доверителю возможность заключения мирового соглашения или передачи спора на рассмотрение третейского суда.

Формирование доказательственной базы в обосновании своей позиции, при необходимости принятие мер по ее формированию.

Подготовка к допросам свидетелей и формирование вопросов перед экспертами, так же, как и адвокат истца.

Подготовка к выступлению в судебных прениях, а также выступления с последней репликой.

Поскольку вступающие в гражданский процесс третьи лица, как заявляющие самостоятельные требования относительно предмета иска, так не заявляющие таких требований, пользуются правами той стороны, на чьей они участвуют в процессе, то тактика действий представляющих их интересы адвокатов аналогична тактике тех адвокатов, которые соответственно представляют интересы истца или ответчика в конкретном процессе.

После окончания гражданского процесса адвокат должен: 1.

разъяснить стороне существо решения суда. Это особенно важно в тех случаях, когда судом вынесено решение о частичном удовлетворении заявленных исковых требований. Кроме того, востребованность разъяснения решения также имеет место в тех случаях, когда необходимо после вынесения решения осуществлять друге юридически значимые действия. Например, произвести государственную регистрацию право собственности на объект недвижимости т.п.; 2.

в необходимых случаях разъяснить клиенту срок и порядок обжалования судебного акта. Если клиент не согласен с вынесенным судебным решением, то адвокат должен принять меры по его обжалованию в апелляционном или кассационном порядке. Ему следует разъяснить клиенту порядок и сроки обжалования, а также подготовить в случае необходимости соответственно апелляционную или кассационную жалобу.

Подготовка и подача апелляционной и кассационной жалобы и участие адвоката в апелляционном и кассационном разбирательстве. Следует помнить, что апелляция - это способ обжалования, при котором происходит повторное рассмотрение дела, а кассация - это способ обжалования, при котором проверяется законность, обоснованность и мотивированность вынесенного судебного решения. Адвокат должен сосредоточить свое внимание именно на том, что в каком порядке будет осуществлена процедура обжалования и на те процессуальные моменты, которые по его мнению не были учтены судом либо не получили в судебном разбирательстве первой инстанции соответствующей правовой оценки.

Оказывает помощь в рамках исполнительного производства.

В необходимых случаях адвокат может принять участи на стороне своего доверителя и в исполнительном производстве. В этом случае он имеет право присутствовать при осуществлении тех или иных исполнительных действиях, обжаловать действия (бездействие) судебного пристава - исполнителя и т.п.

Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского процесса

В соответствии с действующим ГПК РСФСР, всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или, оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Полномочия адвоката как представителя вытекают из ст. 53 ГПК РФ и ст. 51 ГПК РФ.

Документом, подтверждающим полномочия представителя, является ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием.

В соответствии с законом, дело в суде гражданин может вести лично, а может через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве необходим адвокат в качестве представителя? Казалось, явись в суд, изложи свое дело, и суду все ясно. Но все не так просто. В гражданских процессах каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 56 УПК РФ).

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, т.к. доказывание является основным фактором всей процессуальной деятельности адвоката.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, т.е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подготовки к процессу выработать правовую позицию, т.е. проверить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии закону или вообще к аналогии права. Сложнее, если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необходимо запомнить, что в таком огромном массиве правовых документов, регулирующих гражданско-правовые отношения, идеальных документов не существует по определению, и от опыта и практики адвоката зависит возможность найти правовое обоснование позиции клиента.

Вторым. немаловажным элементом позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Законность притязаний должна быть доказана.

Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также определить, какие необходимо собрать документы, подтверждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (т.е. опыт рассмотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в процессе подготовки, - это перспектива дела. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. «Худая молва хуже топора» - эту древнюю пословицу адвокат должен очень хорошо помнить. Поэтому он должен откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, отсутствии доказательств, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат не судья, и его оценка перспектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению адвокат должен завести адвокатское производство, куда необходимо сосредоточивать:

Копии искового заявления и объяснения по делу;

Выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

Копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

План или тезисы выступления по делу с указанием законов, нормативных актов, судебной практики, на которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

Выписки из протокола судебного заседания и копии замечаний (если они были привнесены);

Копии решений суда или выписки из него;

Копии кассационных жалоб;

Ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства - это техническая сторона деятельности адвоката, но она позволяет экономить время, является важным организационным моментом в деятельности адвоката и позволяет в любой момент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна заканчиваться подачей искового заявления в суд. Это заявление принимается судом при соблюдении следующих условий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует вторичному обращению в суд по тому же делу, если допущенное нарушение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по неподведомственности может быть обжалован в вышестоящий суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявления, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон, т.к. однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в наличии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном или разных судах. После принятия искового заявления начинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчивается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, чтобы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

Участие адвоката в судебном разбирательстве в гражданском процессе

Судебное разбирательство- основная часть гражданского процесса, т.к. именно в этой стадии осуществляются цели и задачи гражданского процесса.

В подготовительной части адвокат после совещания с клиентом должен заявить имеющиеся ходатайства об отводе участников процесса, которые должны быть мотивированными и объективными. Ходатайства об отводе заявляются участникам процесса, если у адвоката возникли сомнения в их личной заинтересованности или беспристрастности. Отвод заявляется судьям, прокурору, экспертам и т.п. Отводы свидетелям не заявляются, т.к. их показания исследуются судом. Источником информации могут быть сообщения клиента или иные сведения, полученные адвокатом при сборе доказательств (ст. 164 УПК РФ).

Отвод участникам процесса заявляется до начала рассмотрения дела по существу, если обстоятельства отвода известны адвокату заранее. Если они стали известны на более поздних стадиях слушания, то отвод можно заявить и позже.

Ходатайство об отводе заявляется в корректной, вежливой форме. Нельзя унижать честь и достоинство лица, об отводе которого адвокат ходатайствует. От грубости, резкости, злого сарказма убедительность доводов не по-вьшается, а лишь вызывает у участников процесса негативные чувства, что подрывает авторитет как адвоката, так и всего адвокатского сообщества, и не идет на пользу вашему клиенту.

В подготовительной части судебного заседания докладывается о явившихся, а также о лицах неявившихся. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей, суд с учетом мнения участников процесса разрешает вопрос о возможности разбора дела в отсутствие неявившихся лиц. Их неявка иногда кажется клиенту возможностью ускорить дело и решить его в свою пользу. Но адвокату необходимо разъяснить своему доверителю, что рассмотрение дела в отсутствие другой стороны сужает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятельствах решения ввиду неполного выяснения имеющих для дела значение обстоятельств.

Также адвокат должен разъяснить, что, в соответствии с п. 2 ст. 167 УПК РФ, рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безусловным поводом к отмене решения суда, и если суд не отложит дело, о его отложении должен просить адвокат. В интересах дела, даже если в суд поступили расписки о вручении повесток лицам, участвующим в деле, а они не явились, то и в этом случае необходимо отложить заседание. Почему? Закон (ГПК) говорит о возможности слушания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 116 ГПК РФ, судебная повестка должна быть вручена лично под расписку гражданину или должностному лицу государственного учреждения, предприятия, оперативной или общественной организации. Но, получив такую расписку, суд не всегда может быть уверен, что расписка дана извещаемым или вызываемым лицом. Ст. 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адресата проживающим с ним совместно взрослым членам семьи, а если их не окажется - домоуправлению по месту жительства или администрации по месту его работы. Принявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка фактически не была вручена адресату, это лицо не может считаться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получении расписки о вручении повестки, не следует настаивать на слушании дела, т.к. затем решение может быть отменено в кассационном или надзорном порядках.

Чтобы этого не произошло, адвокату лучше вручать повестки самому, и тогда он точно будет знать, вручена повестка или не вручена. Тогда адвокат вправе просить суде заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представитель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 117 ГПК РФ), а уважительных причин неявки нет.

Если дело решено отложить, то, в соответствии со ст. 170 ГПК, необходимо выяснить возможность допроса явившихся свидетелей.

В случае, если дело откладываемся из-за неявки другой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятельствах свидетельские показания не могут иметь доказательственного значения. Если показания свидетеля имеют важное значение, суд, допросив его при отложении разбирательства дела в отсутствие, другой стороны, в силу ст. 170 ГПК вынужден будет вновь, вызвать этого свидетеля в следующее судебное заседание.

В подготовительном заседании адвокат заявляет ходатайство, подготовленное им к началу процесса. Это, как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приобщении письменных доказательств, о назначении экспертизы и т.п.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письменной форме. Наиболее целесообразной является письменная форма ходатайства, особенно по сложным делам, поскольку в том случае, если суд отклонит такое ходатайство, ссылка в кассационной жалобе на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, будет более убедительной.

В случае заявления ходатайств адвокату со стороны ответчика, необходимо изучить их и определить свое к ним отношения (поддержать, ходатайствовать об отношении и т.д.).

Следует помнить, о том, что для объективных и обоснованных высказываний о ходатайствах необходимо:

1) рассмотреть, является ли заявленное ходатайство законным;

2) имеют ли значение для дела те обстоятельства, для подтверждения которых необходимы дополнительные сведения или документы.

После окончания подготовительной части суд приступает ко второй части - рассмотрению дела по существу.

В соответствии со ст. 172 ГПК РФ, рассмотрение дела

по существу начинается докладом дела председательствующими или народным заседателем. Затем председательствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

Адвокат должен заранее согласовать позицию с клиентом, и если он его представляет по доверенности, то в ней специально должно быть оговорено полномочие на окончание дела миром.

В соответствии со ст. 174 ГПК РФ, после доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а также других лиц, участвующих в деле. Прокурор, а также уполномоченные органов государственного управления, профсоюзов, государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций или отдельные граждане, обратившиеся суд за защитой прав и интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы.

Клиент должен уяснить, что его задача - изложить суду только факты, имеющие значение для дела, избегая ненужных подробностей, и указать на доказательства, которые эти факты подтверждают.

А задача адвоката - собрать эти доказательства в логической последовательности.

В гражданском процессе иногда, как и в уголовном, от вовремя представленного доказательства зависит судебное решение.

Адвокат участвует в допросе сторон, третьих лиц и свидетелей. Он должен проявлять выдержку, а также уважение к личности допрашиваемого.

Это конституционное требование. Ничто не может служить основанием к умалению личности (ст. 21 Конституции РФ).

Недопустимо повышать тон в ходе допроса, оскорблять свидетеля или сторону обвинения. Адвокат должен быть корректен и тактичен.

Поэтому вопросы свидетелю должны задаваться спокойно, но уверенно. Характер вопросов зависит от обстоятельств дела и определятся адвокатом самостоятельно.

Адвокат в поисках доказательств может встретиться со свидетелем противоположной стороны. В этом нет ничего страшного или удивительного, т.к. адвокат также наделен правом сбора доказательств, а свидетельские показания оцениваются судом.

Особо внимательно адвокат должен относиться к письменным документам. Нередки случаи, когда используют письма, договора и т.п., написанные в целях создания доказательственной базы тогда, когда ее нет или она слаба, т.е. создают подложные документы.

Под подложным подразумевается документ, явно фальшивый, фальсифицированный.

Лицо, представляющее заведомо подложный документ, совершает преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В случае заявления о подлоге адвокат должен быть готов подтвердить свои критические соображения. Иначе он вызовет недоверие к защищаемой им позиции клиента и применяемым процессуальным средствам и методам.

Судебные прения - заключительная часть судебного разбирательства. Судебные прения, согласно ст. 185 ГПК, состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей.

Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

Подводя итоги рассмотрения дела по существу, адвокат в своей речи обосновывает и защищает позицию по делу, разработанную при подготовке материалов к судебному разбирательству и нашедшую свое подтверждение в ходе исследования доказательственного материала.

В своей речи адвокат должен сделать точные ссылки на закон и иные нормативные акты по официальному тексту.

Необходимо использовать руководящие разъяснения Пленумов Верховного суда РФ, публикации в юридической литературе. Доводы о юридической квалификации спорного отношения должны быть представлены суду сообразно с фактическими обстоятельствами дела, подтвержденными в ходе судебного разбирательства, и диспозицией нормы материального права.

В основу анализа адвокатом доказательственного материала, прежде всего, свидетельских показаний должен быть положен принцип допустимости, ограничивающий использование свидетельских показаний для подтверждения некоторых фактов и правоотношений. Необходимо сопоставить сообщенные свидетелями сведения е надежно установленными обстоятельствами, убедить суд в правильности отстаиваемой адвокатом позиции.

В случае несогласия с решением суда первой инстанции адвокат должен посоветовать клиенту обжаловать его в кассационной инстанции.