Институт аналогии и пределы его использования.
Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правового регулирование той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и не может нормально функционировать без обязательных для исполнения юридических норм (рынок, экология).
Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Пробел в норме права – это отсутствие гипотезы в регулятивной норме и отсутствие санкции в охранительной норме. Например: запрет «по газонам не ходить» неисполним с точки зрения права, т.к. нет санкции за его неисполнение.
Виды пробелов в праве .
1.мнимые пробелы – это преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования.
2.Подлинные пробелы- их наличие в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы.
Причины возникновения пробелов:
1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;
2) в результате недостатков юридической техники;
3) вследствие постоянного развития общественных отношений.
Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:
Требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;
Обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;
Отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;
Отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;
Пытаться найти сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.
Способы преодоления пробелов:
1.Аналогия закона - правоприменительное решение применяется на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения.
2.Аналогия права - правоприменительное решение применяется на основе принципов права, духа законодательства. При отсутствии необходимой нормы- решение из принципов справедливости и гуманизма. В этом случае еще и создается судебный прецедент.
Аналогия в уголовном праве запрещена (ч.2 ст. 3 УК РФ).
3.Субсидиарное применение права – правоприменительное решение применяется на основе нормы другой отрасли права. Например: для решения имущественных вопросов в семейном праве используют нормы гражданского права.
Способ восполнения права - всего один. Это правотворчество.
Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:
1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);
4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения данному случаю аналогии закона или аналогии права.
Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.
Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.
Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного и административного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Например, в ст.6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота.
Юридические коллизии: понятие, виды, причины возникновения,
Спосо6ы разрешения и предупреждения.
Юридические коллизии - расхождения или противоречия между отдельными нормами, нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.
Виды:
1. между нормами права;
2. между НПА, в том числе и внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;
3. компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;
4. при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;
5. актов толкования;
7. между национальным и международным правом.
В юридической литературе известны следующие виды коллизий норм права :
1. темпоральные (возникают в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух и более норм, содержащих разные правовые предписания);
2. пространственные (обусловлены несовпадением границ регулируемых общественных отношений с границами действия норм);
3. иерархические или субординационные (несогласованность норм разной юридической силы);
Причины возникновения коллизий:
Объективные (связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих отношения);
Субъективные (обусловлены низким качеством законов, пробелами в праве, особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий гос. органов и должностных лиц, ошибками в юридической технике, несоблюдением правил лингвистики, правовым нигилизмом).
Способы разрешения юридических коллизий и их устранения:
1.принятие нового акта взамен коллизирующего акта;
2.отмена одного из противоречащих друг другу актов;
3.разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих правила, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы;
4.внесение изменений или уточнений в действующие акты;
5. судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное, арбитражное, третейское правосудие;
6. судебные толкования, которые позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур;
7. возможность обжалования тех или иных актов или действий в судебном или административном порядке;
8.опротестование актов органами прокуратуры в установленном порядке;
9. согласительно-примирительные процедуры, которые эффективны при разрешении коллизий компетенции, при различных позициях спорящих сторон;
10.введение временных или специальных режимов, которые могут включать приостановление действия акта или функционирования отдельного органа или должностного лица.
Правопорядок: понятие, признаки.
Соотношение законности, правопорядка и общественного порядка.
Международный правопорядок.
Правопорядок – это система упорядоченности общественных отношений, складывающийся в результате реализации правовых норм.
Признаки правопорядка:
1)является результатом действия права и законности;
2)Предусмотрен нормами и принципами права;
3)Возникает в результате реализации правовых норм;
4)Юридически оформляет упорядоченность общественных отношений;
5)Носит объективный характер;
6)Обеспечивается, охраняется государством.
К основным элементам правопорядка относятся:
1.право и законность;
2.правомерное поведение;
3. участники правоотношений, наделенные субъективными правами и юридическими обязанностями.
Принципы правопорядка:
1)Принцип конституционности - правопорядок подчинен Конституции и обеспечивает ее реализацию.
2)Принцип законности - законность выступает необходимым условием возникновения и функционирования правопорядка. Она является определяющей юридической характеристикой, пронизывающей все стороны его существования и устанавливая ему определенное качество.
3)Принцип целостности и структурности - целостность и структурность выступают необходимыми свойствами, позволяющими свести многотысячное количество правовых актов в одно целостное образование – механизм функционирования государственной власти и общества.
4)Принцип справедливости и нравственности - соответствие правопорядка высоким нравственным устоям. Правопорядок не может быть аморальным и несправедливым.
5)Принцип гарантированности - призван предотвратить превращение правопорядка в произвол. Гарантируются права быть участником правопорядка и реальность правового состояния, предоставленные права и свободы, законные интересы;
6)Принцип подконтрольности - контроль осуществляется всем обществом (его структурами), государством и гражданами. Он следит за качеством законов, за совершенствованием нормативных образцов поведения
Виды правопорядка:
1)По масштабности выделяют: правопорядок страны, федерации, субъектов федерации, региона, города, организации
2)По объему и значимости – общий, отраслевой.
3)По характеру отношений – конституционный, судебный, финансовый и т.д.
4)По степени оформленности – оформленный (как правило) и неоформленный (правовые обычаи, традиции и др.)
Как мы уже отмечали, в ходе применения норм права может оказаться, что отсутствует необходимая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела, спора, конфликта и т.д.
Такая ситуация может означать либо случайное появление пробела в действующем праве, либо сознательное нежелание законодателя (и в целом субъектов правотворчества) регулировать эти обстоятельства.
Во втором случае (при отказе законодателя от правового регулирования отношений) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое дело, рассматривать ситуацию и т.д., а по уже возбужденному делу, определившейся ситуации и т.д. необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначимости.
Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных обстоятельств, находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции. Пробелы в праве при этом могут быть следствием отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.
Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем – соответствующим компетентным государственным органом. Но последний или его должностное лицо не вправе ввиду пробела отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (ситуации). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как действующего регулятора общественных отношений.
В процессе применения норм права для восполнения (преодоления) пробелов используются такие специальные правоприменительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим законодательством.
Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ предписывает: «…В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». И далее разъясняется: «…При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя их общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)…».
Однако аналогия не допускается в уголовном праве. Здесь единственный способ устранения пробелов – это деятельность законодателя. Преступлением может быть признано только такое деяние, уголовная ответственность за которое предусмотрена законом. К сожалению, на практике к уголовной ответственности иногда привлекают и по аналогии. Так, в свое время, когда не было в УК РФ статьи об ответственности за угон автотранспорта, совершивших это деяние без цели присвоения привлекали к ответственности за хулиганство; в недавнее время, когда отсутствовала в УК РФ статья об ответственности за похищение людей, похитителей людей привлекали к ответственности за незаконное лишение человека свободы, т.е.
По статьям, близким, сходным, имевшимся в УК РФ.
В целом же применение здесь аналогии возможно как на основе норм материального, так и процессуального права. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28.05.1999 № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В. И. Ткачука»155 устанавливается, что «…Пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционности запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии».
При использовании аналогии закона для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела (спора) в целом нужную норму, регулирующую сходные отношения, следует искать прежде всего в родственной отрасли, а при ее отсутствии в данной отрасли – продолжать ее поиск в иных отраслях законодательства и в законодательстве в целом.
При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т.е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.
Аналогия права – это применение к неурегулированному законодательством отношению общих начал и смысла права.
При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в общей теории государства и права. Ряд концептуальных положений об общих началах и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (скажем, принцип равенства сторон, справедливости, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека, добросовестности и др.).
В последнем случае речь идет о так называемой расширительной трактовке аналогии, и она, как известно, была признаваема в истории правовой мысли. Так, сторонники «свободного права» утверждали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья может найти то или иное решение на основе «свободного права», т.е. не из самой системы действующего законодательства и даже не из его смысла, а за счет источников внеправового характера – социальных, моральных, религиозных и иных норм. Надо сказать, что эта проблема сохраняет свое значение и сегодня. Может ли судья при восполнении пробела в праве, законодательстве обращаться к нормам нравственности, морали, справедливости и т.д.? Практическое решение этого вопроса зависит лишь от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правового регулирования.
Но все же лучше, чтобы пробелов в ходе правоприменения не было вообще либо их было мало. И самый лучший способ устранения пробелов в праве – это, бесспорно, своевременное правотворчество, т.е. быстрое принятие требуемого закона или иного правового акта. К сожалению, в жизни это не всегда возможно: принятие нового закона, иного акта требует много времени, затрат, специальных процедур и др. Поэтому аналогия закона и аналогия права пока остаются важными способами восполнения пробелов в праве, которыми субъекты права пользуются в необходимых критических случаях.
Министерство экономического развития и торговли РФ
Московский государственный университет коммерции
Южно-Сахалинский институт (филиал)
Курсовая работа по дисциплине
«Теория Государства и право»
«Пробелы в праве и
способы их устранения»
Работа выполнена:
Студенткой 1 курса, гр. 1.211
Факультета: «Коммерции и права»,
Спец: «Юриспруденция» (уск. под),
Иванковой Натальей Юрьевной.
Руководитель:
Белиба Анна Дмитриевна.
Г. Южно-Сахалинск
2001-2002 гг.
План:
1. Введение……………………………………………………………….3
2. Понятие и виды пробелов в праве………………………………..5
2.1 Природа пробелов в праве………………………………………..5
2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..…..8
2.3 Пробел, как неполнота действующего нормативного акта…….10
3. Способы устранения пробелов…………………………………….12
3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14
3.2 Обычаи делового оборота………………………………………..17
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19
4.1 Процедуры доклада…………………………………………..……20
4.2 Обязательство судей постановлять самим………………………22
5. Заключение…………………………………………………………...23
6. Приложение…………………………………………………………..26
7. Библиографический список…………….………………………….29
8. Список использованной литературы………………………….….30
1.Введение .
В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.
Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.
В данной курсовой работе, мною предпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов, осветить с точки зрения зарубежной литературы механизмы устранения в праве.
2. Понятие и виды пробелов в праве.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.
2.1. Природа пробелов в праве.
Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.
Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.
Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.
Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.
Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.
Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.
В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.
Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.
Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.
Пробелы в праве – это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.
Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.
2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную
совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.
Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права. Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.
В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.
Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.
2.3. Пробел, как неполнота действующего нормативного акта.
Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.
Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.
Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.
Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.
3. Способы устранения пробелов.
Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.
При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.
Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а
другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;
аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.
3.1. Аналогии закона и права.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). 1
Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…». Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.
Так, ..."в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому... "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве" - таково доказательство по аналогии..."
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
3.2 Обычаи делового оборота.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения .
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.
Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства;
Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.
Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.
Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.
4.2.Обязательство судей постановлять самим.
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.
Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.
5.Заключение.
В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.
И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.
Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.
На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.
1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.
6. Приложение.
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.
Остановимся на существующих недостатках этого закона.
Во-первых, российский закон предоставил возможность применения "прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику.
Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника.
В-третьих, представляется принципиально неправильным
абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будут последствия их применения.
В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.
Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц.
Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.
Библиографический список:
2. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
4. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
5. С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
6. Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
7. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.
8. И.Б.Новицкий. «Римское право», Москва, 1997 г.
9. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.
10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.
11. Минто В., «Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 360
12. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер
13. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113
14. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
Список использованной литературы:
1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
3. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
4. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.
5. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.
6. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.
7. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.
8. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
9. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.
10. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.
11. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер
С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113
Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5
И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года,13, с.82
Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,
Пробелы в законодательстве: понятие, виды и способы восполнения.
Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Правоприменитель сталкивается с тем, что нормы необходимой для урегулирования сложившейся ситуации нет. Это явление имеет объективный характер (законодательство статично, а общественные отношения динамичны).
Возникают по объективным и субъективным причинам: объективные-динамизм нормативной системы, нормативная система не успевает за общественными отношениями; субъективные- 1)недостаточная подготовка, невежество 2) нежелание субъекта правотворчества по разным причинам(пример, политическая борьба).
Виды пробелов:
- По времени существования:
Предварительные-существующие на момент принятия нормы,
Последующие-возникают после издания соответствующей нормы.
Способы восполнения:
Самый последовательным, радикальным путем является нормотворчество, но процедура требует времени, внимания.
Средствами преодоления пробеляется является аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона : при урегулировании данной ситуации правоприменитель использует нормы, регулирующие сходные, похожие общественные отношения. Существуют существенные ограничения. Запрет: 1) при регулир уголовных правоотношений, 2) в сфере публичного права(в силу того, что это может привести к необоснованному ущемлению прав гражданина. Теоретич мог быть и исключён, если это улучшит правовое положение субъектов(в публичном праве). На практике же все на много сложнее. Аналогия закона допускается в сфере частного права.
Аналогия права -когда правоприменитель не может воспользоваться аналогией закона. Заключается в том, что для урегулирования правоприменитель руководствуется принципами права. При аналогии права принципы права выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным норматвно-правом основанием правопримнительного решения.
Условия применения аналогии права: отсутствие нормы в законодательстве и отсутствие нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Существует проблема: это мож сделать только тот, кто обладает соответствующей подготовкой и т.д. В нашей истории крайне редко прибегают к аналогии права. В последнее время-чаще.
Понятие толкования норм права.
Толкование норм права-это мыслительная деятельность(процесс) по уяснению и разьяснению содержания юридических норм с целью их правильной реализации. Так процесс протекает в сознании человека в виде различных внутренних интеллектуально-волевых операций, которые находят выражение во вне в виде интерпретационного акта, юридического совета. Точность истолкования общих правовых предписаний является важнейшим условием соблюдения законности.
В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, т. е. об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.
Следует иметь в виду, что такая ситуация характерна не для всех правовых систем. Например, согласно одному из направлений в мусульманском праве, в шариате - мусульманской правовой доктрине, - имеются ответы на все вопросы и готовые правила поведения на все случаи жизни. Таким образом, шариат рассматривается как универсальная и не знающая пробелов система норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. Поэтому муджтахид (знаток шариата, облеченный правом его толкования) не создает нового правила поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате.
Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве - изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.
История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Такой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре пророка Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «“По чему ты будешь судить?”- спросил Пророк. “По писанию Аллаха”, - отвечал Муаз. “А если не найдешь?” - поинтересовался Пророк. “По сунне посланника Аллаха”, - сказал Муаз. “А если и там не найдешь?” - вопрошал Пророк. “То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения”, - отвечал Муаз. “Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!” - воскликнул Пророк».
Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента -там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.
Аналогия закона - это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включаются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).
Аналогия права - это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.
Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.
1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях устанавливается, что «пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционное™ запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии».
- 2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.
- 3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии переходить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обращаться к аналогии права.
История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала XX в., получившего распространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источников внеправового характера - социальных, моральных, религиозных и т. д. Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.
Дополнительная литература
Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной практике. М, 1992.
Григорьев Ф. А. Акты применения права. Саратов, 1995.
Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1990.
Княгинин К Н. Охранительные правоприменительные акты: вопросы теории и технологии. Свердловск, 1991.
Кожевников С. Н., Потапов В. А. Реализация правовых норм. Нижний Новгород, 1996.
Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
Левченко И. П. Механизм применения права (опыт системного исследования). Смоленск, 1997.
- Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 8. -Ср.: «Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие... В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право неимеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа
- Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. С. 8.
- О допустимости аналогии в уголовном процессе см., напрБелоносов В. О.,Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государство и право. 2001. № 7.
- Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 51.
