Анализирует положения законодательства, регулирующие оформление полномочий адвоката в гражданском процессе, и рассматривает применение этих норм закона в судебной практике.

Поводом для данной публикации послужило недавнее обсуждение в социальных сетях вопроса: как реагировать на отсутствие ордера у адвоката, представляющего одну из сторон по гражданскому делу? Тему поднял юрист, не обладающий статусом адвоката. Оставив в стороне провокационность постановки вопроса, я к своему удивлению обнаружил комментарии коллег-адвокатов, которые утверждали, что отсутствие ордера адвоката в гражданском процессе однозначно влечет нарушение Кодекса профессиональной этики адвоката и является достаточным поводом для обращения в адвокатскую палату субъекта РФ с заявлением о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

Для того чтобы окончательно внести ясность в этот вопрос, предлагаю свое видение решения проблемы.

Материальные и процессуальные нормы

Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Там же, в п. 2, указано, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.

Таким образом, Закон об адвокатуре не должен регулировать положения об удостоверении полномочий адвоката, вступающего в тот или иной процесс. Поэтому законодатель и отправляет нас при выяснении данного вопроса к соответствующему процессуальному закону. При этом Закон об адвокатуре указывает на необходимость иметь ордер на исполнение поручения исключительно в случаях, прямо указанных в законе, а там, где нет императивного указания закона, полномочия адвоката подтверждаются доверенностью.

Данный постулат важен, чтобы исключить всякие рассуждения на предмет того, что адвокат во всех случаях исполнения поручения обязан иметь ордер. Такое утверждение не выдерживает критики по следующим причинам.

Право на выступление в суде

При анализе ст. 53 ГПК РФ, именуемой «Оформление полномочий представителя», сразу обращает на себя внимание п. 1, согласно которому полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. И только в п. 5 указанной статьи закреплено, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Таким образом, мы наблюдаем коллизию двух положений:

• представительство должно оформляться доверенностью;
• право адвоката на выступление в процессе в качестве представителя удостоверяется ордером.

Из текста указанных норм следует, что если адвокат вступает в процесс на основании ордера, выданного соответствующим адвокатским образованием, то специальное оформление его полномочий не требуется. Важно отметить, что ордер на исполнение поручения удостоверяет право только на осуществление общих процессуальных полномочий представителя. А если буквально – то только на выступление в суде.

На мой взгляд, само право на «выступление в суде» – не конкретное.

Так, возникает вопрос: а подразумевает ли оно право на то, чтобы знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, представлять доказательства, давать объяснения суду в письменной форме, получать копии судебных постановлений? Ответ не предлагаю, так как вопрос дискуссионный и не является предметом настоящей публикации.

Очевидно следующее: данное право не дает возможности адвокату представить от своего имени какое-либо письменное заявление, объяснение, ходатайство, мировое соглашение, жалобу. Исключение из этого правила законодатель допускает только в одной ситуации. Если адвокат назначается судом в соответствии со ст. 50 ГПК РФ (например, в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно), то у него появляется право обжаловать судебные постановления по данному делу, и такое правомочие возникает в силу прямого указания закона. Соответствующее разъяснение дано Верховным Судом РФ (см. п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. №23 «О судебном решении»).

Буквальное понимание текста закона о допуске адвоката в гражданский процесс только на основании ордера приводит к утверждению, что его представительство, скорее всего, не будет эффективным. Для того чтобы обладать всем арсеналом полномочий, адвокат вынужден требовать от своего доверителя постоянного присутствия в судебном процессе (последний должен, например, вовремя поддержать и подписать тот или иной процессуальный документ). Однако такое присутствие может оказаться весьма затратным мероприятием, особенно если судебный процесс идет в другом регионе, не по месту жительства доверителя.

В этом случае наиболее эффективным и правильным представляется оформление полномочий адвоката (включая процессуальные) путем выдачи ему доверенности, в которой содержались бы не только общие процессуальные полномочия, например, право на ознакомление с материалами дела, но и специальные, которые прямо оговорены в ст. 54 ГПК РФ.

В силу прямого указания ст. 54 ГПК РФ, специальные полномочия, т.е. подписание искового заявления, предъявление его в суд, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, обжалование судебного постановления и еще ряд других, могут быть оговорены только в доверенности. Их оформление с помощью ордера адвоката невозможно.

Общая и специальная нормы

И что же получается, если вторить утверждениям сторонников допуска адвоката в любой процесс исключительно на основании ордера: адвокат, вступая в гражданский процесс, должен представить суду ордер адвоката и доверенность со специальными полномочиями только для того, чтобы подтвердить свой статус?

В данном случае мы имеем классический пример конкуренции норм, где п. 5 ст. 53 ГПК РФ является общей нормой по отношении к специальной – ст. 54 ГПК РФ.

При конкуренции общей нормы со специальной применению подлежит последняя. Данное правило основывается на непреходящей римской максиме lex specialis derogat legi generali – «закон специальный отменяет закон общий».

С учетом приоритета специальной нормы права в итоге получаем следующее: для совершения любых процессуальных действий в гражданском процессе полномочия адвоката могут быть оформлены доверенностью со специальными полномочиями без приложения ордера адвоката.

Судебная практика

Сделанный вывод, помимо теоретических изысканий, подтверждается сложившейся судебной практикой.

О необходимости оформления адвокатом специальных полномочий, предусмотренных ст. 54 ГПК РФ, посредством выдачи доверенности указано в ответе на вопрос 15 «Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2003 года (по гражданским делам)» (утв. постановлениями Президиума ВС РФ от 3 и 24 декабря 2003 г.), а также в ответе на вопрос 15 «Ответов Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (утв. Президиумом ВС РФ 24 марта 2004 г.).

Еще одним примером служит «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3», утвержденный Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г. Несмотря на то что в приводимом примере речь идет об административном процессе, аналогия с гражданским процессом вполне уместна.

Так, в ответе на вопрос 16 – «какими документами подтверждаются статус и полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя по административному делу?» – Верховный Суд РФ указал следующее: «В силу п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Согласно п. 3 ст. 15 Закона об адвокатуре удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Исходя из изложенного, полномочия адвоката в административном процессе подтверждаются доверенностью на представление интересов доверителя, а его статус – соответствующим удостоверением. Вместе с тем по смыслу ч. 4 ст. 54, ч. 4 ст. 57, ч. 6 ст. 277 КАС РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре при назначении судом административному ответчику в качестве представителя адвоката его полномочия подтверждаются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием».

В моей практике встречалось, что при вхождении в гражданский процесс в судах общей юрисдикции судьи требовали ордер адвоката, если вместо паспорта я предъявлял адвокатское удостоверение. Однако после высказывания позиции относительно применения правила о конкуренции норм вопрос о моем допуске в процесс на основании доверенности и предъявленного удостоверения адвоката всегда решался положительно.

Данный подход считаю правильным. Иное же толкование идет вразрез с действующим законодательством до тех пор, пока соответствующие поправки не будут внесены в закон.

Вместо послесловия

Ордер адвоката не является доказательством того, что адвокат получил вознаграждение от доверителя. Доказательством получения вознаграждения адвокатом от доверителя является соответствующий приходный ордер или платежное поручение.

Данный тезис я добавляю, чтобы исключить реплики о якобы сокрытии своих доходов адвокатом, который вместо ордера в гражданском процессе предъявляет доверенность.

уголовное право, экономические преступления

Рассмотрим вопрос о том, в каких случаях адвокату понадобится доверенность, а в каких ордер

Ордер

Обратившись к ч.2 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" мы увидим, что в случаях предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя. Все полномочия адвоката разделяются на 2 категории - общие и специальные.

Общие полномочия адвоката. Он вправе:

• 1.

  собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

• 2.

  опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

• 3.

  собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

• 4.

  привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

• 5.

  беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

• 6.

  фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

• 7.

  совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Специальные полномочия.

• 1.

  Подписание искового заявления, предъявление его в суд

• 2.

  Подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление

• 3.

  Подписание заявления об обеспечении иска

• 4.

  Передача спора на рассмотрение третейского суда

• 5.

  Передача дела в третейский суд

• 6.

  Предъявление встречного иска

• 7.

  Полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска

• 8.

  Изменение предмета или основания иска

• 9.

  Заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам

• 10.

  Передача своих полномочий представителя другому лицу (передоверие)

• 11.

  Право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам

• 12.

  Обжалование судебного акта арбитражного суда

• 13.

  Предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег

• 14.

  Получение присужденных денежных средств или иного имущества

Участие адвоката без ордера, по общему правилу, не допускается, так как лишает его возможности рассматривать именно как адвоката - то есть лица, наделенного специальными правомочиями. Кроме того, принятие поручения без оформления ордера считается дисциплинарным правонарушением со стороны адвоката и может указывать на недобросовестность адвоката в том смысле, что получив от клиента деньги, адвокат их мог присвоить и не внести в кассу, как того требует действующее законодательство.
К сожалению, подобные случаи еще встречаются. Действия такого адвоката, конечно, рассмотрят на заседании квалификационной комиссии, но деньги вернуть доверитель, скорее всего уже никогда не сможет, так как адвокатское образование отвечает только за те денежные средства, которые были внесены в кассу.
Исключение из вышеуказанного правила допускаются в тех случаях, где наличие ордера адвоката законом не предусмотрено. Тогда адвокат представляет доверителя исключительно на основании доверенности.

ДОВЕРЕННОСТЬ

Доверенность на адвоката должна быть письменной и нотариально заверенной. У каждого нотариуса имеются данные бланки. При составлении доверенности требуется только присутствие доверителя, адвокату быть не обязательно. Доверенность - это письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом (доверителем) другому лицу (доверенному, представителю) для представительства интересов доверителя перед третьими лицами, доверенность - это односторонняя сделка, она фиксирует содержание и пределы полномочий доверенного, действия которого на основе доверенности создают права и обязанности непосредственно для доверителя. Стоит отметить, что оформленная в нотариальном порядке доверенность является юридическим документом. Действующее законодательство предусматривает несколько видов доверенностей. В зависимости от объема и характера выраженных в доверенности полномочий различают три вида доверенностей:

• общая (генеральная) доверенность на представление интересов доверителя во всех сферах;

• специальная доверенность на совершение каких-то однородных действий;

• разовая доверенность на выполнение определенного конкретного действия.

Генеральная доверенность имеет место тогда, когда выдается доверенность на совершение действий, охватывающих всю сферу деятельности юридического лица или на общее управление всем имуществом гражданина. Такая генеральная доверенность выдается руководителю филиала юридического лица, филиал совершает точно такие же действия, как само юридическое лицо, только в меньшем объеме. Поэтому руководителю юридического лица, руководителя филиала выдают генеральную доверенность. Когда гражданин уезжает за рубеж, он может выдать генеральную доверенность на управление всем своим имуществом другому гражданину.

Специальная доверенность имеет место тогда, когда доверенность выдается на совершение какого-то комплекса связанных между собой юридических действий. Скажем, такая специальная доверенность выдается юридическим лицом юрисконсульту для ведения всех дел в арбитраже, не на разрешение какого-то одного действия, а на комплекс действий, связанных с разрешением арбитражного спора.

Разовая доверенность выдается, на совершение какого-то одного действия, одной конкретной сделки (например, получение почтового перевода, подписание договора, составление акта и т.п.) и после его совершения она прекращает свое действие.

Подведём итоги

В официальном разъяснении по данному поводу со ссылкой на настоящую норму Закона лишь еще раз повторяется, что «адвокат представляет доверителя на основании доверенности, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, - на основании ордера» (абз. 3 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ» // Вестник ВАС РФ. 2003. № 2).

Практика применения п. 3 ст.61 АПК РФ, отсылающего к п. 2 ст. 6 Закона, заставляет адвокатов перестраховываться и представлять суду для подтверждения своих полномочий представителя и ордер, и доверенность.

Обозначенную ситуацию можно изменить только путем внесения в АПК РФ соответствующих изменений или же, что менее предпочтительно, однозначного официального толкования по данному поводу.

В конце апреля 2017 года вступил в действие Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Некоторые введенные им в УПК РФ формулировки просто поражают своей непродуманностью. По меньшей мере из-за этого можно ожидать неоднозначности их толкования и применения.

Небезупречные формулировки

В пункте 2 Федерального закона от 17.04.2017 № 73-ФЗ закреплены изменения, вносимые в ст. 49 УПК РФ. Первое предложение новой редакции ч. 4 названной статьи закона звучит так: «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». А кому он его предъявляет? Соседу по кабинету, своему заведующему? Адвокат становится защитником, не выходя из юридической консультации? Или опять же предъявить удостоверение адвоката и ордер он должен следователю (дознавателю и др.), суду (судье)? Ответа на эти вопросы законодатель не дает. Причем если предъявление удостоверения и ордера может состояться только в органе, в производстве которого находится уголовное дело, у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность воспрепятствовать такому предъявлению. И будет в этом случае адвокат жаловаться на то, что его не допускают до участия в уголовном процессе. И что изменилось?

Хорошо, согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Предполагается, после этого он является защитником и наделен всеми правами защитника. Но как понимать значение ч. 4.1, которой Закон № 73-ФЗ дополнил все ту же ст. 49 УПК РФ? А из нее следует, что «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера» «в случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым». То есть адвокат «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера» не вступает в уголовный процесс в качестве защитника, ему лишь предоставляется свидание, да и то не на правах защитника, а на правах иного лица. А это означает, если подозреваемый (обвиняемый) находится в карцере, то ему запрещены свидания с «иными», не являющимися защитником лицами.

И опять вопрос, допускается или вступает и участвует адвокат в качестве защитника? Изменится ли что-либо на практике наделения адвоката статусом защитника? Или мы имеем дело лишь с игрой слов законодателя, которая ни к чему кроме путаницы не приведет? Мы попытаемся ответить на поставленные вопросы и дать рекомендации по применению указанных правовых положений.

Кому предъявляется ордер и удостоверение?

Законодатель в ч. 4 ст. 49 УПК РФ заменил выражение «адвокат допускается к участию в уголовном деле» на «адвокат вступает в уголовное дело» (в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера). Но не определил орган (должностное лицо, участник уголовного процесса), предъявление которому удостоверения адвоката и ордера наделяет адвоката статусом защитника. Поэтому, когда адвокат предъявит удостоверение адвоката и ордер не следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), а другому лицу, вполне может быть заявлено, что предъявление, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, состоялось.

Причем, думается, именно такую возможность и желали иметь адвокаты. Они хотели предъявлять в следственном изоляторе удостоверение адвоката и ордер и, даже не уведомляя следователя (дознавателя и др.) о том, что они вступили в уголовное дело, пользоваться всеми правами защитника в уголовном процессе (прежде всего правом иметь с заключенным под стражу подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально).

Когда ранее адвокат «допускался к участию в уголовном деле», предъявление кому-либо другому, помимо органа предварительного расследования (суда), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), удостоверения адвоката и ордера не могло наделить адвоката статусом защитника. Ведь без ведома следователя (дознавателя и др.), суда адвокат не мог быть допущен к участию в уголовном деле. Сейчас ситуация иная. Сегодня достаточно простого предъявления адвокатом, причем получается (пока законодателем не определено, кому именно) кому угодно, удостоверения адвоката и ордера, после чего согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ он станет в качестве защитника участником уголовно-процессуального производства.

Выбор, кому предъявить удостоверение адвоката и ордер, законодатель оставляет за адвокатом? Ну не за следователем (дознавателем и др.), судом же. Иначе мы вновь придем к ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) будет решать, состоялось ли предъявление удостоверения адвоката и ордера или же нет. В этом случае, если следователь (дознаватель и др.) посчитает, что предъявление удостоверения адвоката и ордера осуществлено неправильно или, по его мнению, по той или иной причине (например, он скажет, что у него в этот день был отгул) не состоялось, адвокат не вступит в уголовное дело.

Конечно, адвокат может жаловаться руководителю следственного органа, прокурору и (или) в суд, что его не «допускают к участию в уголовном деле». Заметьте, «не допускают к участию в уголовном деле». Вряд ли он будет жаловаться, что «не участвует в уголовном деле». Тогда, получается, в рассматриваемой части правоприменения Закон № 73-ФЗ на деле ничего не изменил.

Приведенный довод указывает, по крайней мере, на то, что защитник «вступает в уголовное дело» по предъявлении удостоверения адвоката и ордера не только следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении).

Представители адвокатуры, участвующие в разработке Закона № 73-ФЗ, полагаем, стремились прежде всего к тому, чтобы после предъявления сотрудникам следственного изолятора удостоверения адвоката и ордера адвоката пускали во внутрь учреждения в качестве защитника, а равно обеспечивали ему возможность свидания с его подзащитным. Однако прямо такого правила в законе не прописано. Соответственно, применительно к характеристике факта предъявления удостоверения адвоката и ордера у закрепленного в первом предложении ч. 4 ст. 49 УПК РФ положения может быть только два толкования:

предъявление удостоверения адвоката и ордера, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, может быть осуществлено только следователю (дознавателю и др.), суду, в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении);

предусмотренные ч. 4 ст. 49 УПК РФ последствия наступают и при предъявлении адвокатом удостоверения адвоката и ордера иным лицам.

Причем перечень лиц, предъявление которым удостоверения адвоката и ордера порождает возникновение у адвоката статуса защитника, никаким нормативно-правовым актом, а тем более УПК РФ, не установлен. В то же время вряд ли круг таковых может быть безграничным. Несомненно, например, не порождает указанных в ч. 4 ст. 49 УПК РФ последствий предъявление адвокатом удостоверения адвоката и ордера лицам, не имеющим никакого отношения к процессу реализации защитником своего процессуального статуса.

Данное обстоятельство наводит на мысль, что в первом предложении ч. 4 ст. 49 УПК РФ закреплена норма, которая прежде всего устанавливает процедуру доказывания наличия у адвоката прав защитника должностному лицу, препятствующему реализации искомого процессуального статуса, а не момент вступления адвоката в качестве защитника в уголовное дело. После заключения соглашения об оказании защиты адвокату с соответствующим адвокатским образованием ордер может быть выписан неоднократно. И в каждом случае возникновения необходимости подтверждения наличия у него статуса защитника конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.) адвокат вправе предъявить свое удостоверение адвоката и ордер.

Этого должно быть достаточно, чтобы ни у кого не возникло сомнений в наличии у адвоката соответствующих прав и обязанностей и тогда, когда у него нет какого-либо иного, в том числе и подписанного следователем (дознавателем и др.), документа, доказывающего его процессуальный статус (статус защитника). Вот что хотел закрепить законодатель в ч. 4 ст. 49 УПК РФ. Но тогда так и следовало в ней написать: «Наличие у адвоката статуса защитника подтверждает предъявление им удостоверения адвоката и ордера» или «Наличие у адвоката статуса защитника может быть подтверждено предъявлением удостоверения адвоката и ордера».

Ордер ордеру рознь

Законом № 73-ФЗ ст. 49 УПК РФ дополнена новой частью – ч. 4.1. Как было отмечено выше, в последней вновь речь идет о предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Но теперь это предъявление уже имеет (почему-то) иные последствия.

Полагаем, в ч. 4 и 4.1 ст. 49 УПК РФ законодатель нарушил закон тождества. Он не пояснил, что ордер, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, и ордер, о котором упоминается в ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ, – это не одно и то же. Иначе ч. 4 и ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ, безусловно, противоречат друг другу.

Предъявление удостоверения адвоката с ордером на исполнение поручения об оказании защиты и появление у адвоката статуса защитника – это одно (не несколько) событие. Не может быть для «вступления в уголовное дело» адвоката в качестве защитника не только дополнительных условий (как то получение адвокатом на то согласия от подозреваемого, обвиняемого), нет между предъявлением искомых документов и появлением защитника-адвоката в уголовном процессе промежутка времени. Предъявление удостоверения адвоката с ордером (в значении, употребленном в ч. 4 ст. 49 УПК РФ) и является тем юридическим фактом, который подтверждает наличие у адвоката статуса защитника.

Если ордер выписан в связи с заключением адвокатом соглашения об оказании защиты, предъявление такового вместе с удостоверением адвоката порождает «вступление в уголовное дело» адвоката в качестве защитника. Если ордер выписан на оказание иной юридической помощи, он может быть предъявлен также вместе с удостоверением адвоката, но в этом случае статус защитника у адвоката будет отсутствовать. После того как подозреваемый, обвиняемый даст согласие на участие адвоката в уголовном деле в качестве его защитника, будет заключено новое соглашение – соглашение об оказании защиты (вынесено постановление о назначении защитника) и, соответственно, будет выписан новый ордер. Предъявление такового вновь вместе с удостоверением адвоката породит возникновение у адвоката статуса защитника.

В ином случае будет иметь место, скорее, не дача согласия «на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело», а подтверждение подозреваемым (обвиняемым и др.) отсутствия у него возражений против участия в его деле определенного адвоката в качестве защитника. Или иначе рассматриваемая встреча состоится для удостоверения подозреваемым (обвиняемым и др.) факта нежелания воспользоваться своим правом отказаться от услуг данного защитника.

На момент выяснения мнения подозреваемого (обвиняемого и др.), не желает ли он отказаться от помощи конкретного защитника, последний уже «участвует в уголовном деле». Исходя из содержания ч. 4 ст. 49 УПК РФ, он вступил в уголовный процесс сразу после того, как им были предъявлены удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения об оказании защиты. То есть это произошло, безусловно, до того, как (по той или иной причине) подозреваемый (обвиняемый и др.) узнал о заключении с адвокатом, например, его родственником соглашения об оказании защиты или о назначении последнего защитником органом предварительного расследования (судом).

Вот об этом и следовало написать. По меньшей мере стоило уточнить, что в ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ упоминается об ордере, выписанном не в связи с заключением соглашения об оказании защиты.

ДЛЯ ЧЕГО АДВОКАТУ ОРДЕР?

Р. ЛИСИЦИН
Р. Лисицин, адвокат, кандидат юридических наук (г. Москва).
"Ордер" - слово латинского происхождения: "ordo" означает "ряд, порядок". В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: АЗЪ, 1993. С. 471). Именно в такой интерпретации используется данный термин в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Как сказано в ч. 2 ст. 6 этого Закона, в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя.
Исследование правовой сущности и назначения адвокатского ордера в гражданском и уголовном судопроизводстве целесообразно начать с рассмотрения вопроса о том, какие полномочия адвоката удостоверяет ордер.
Все полномочия адвоката принято разделять на общие и специальные. К первым относятся права и обязанности, закрепленные в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в том числе и прежде всего в ст. 6 указанного Закона. Специальные полномочия адвоката, т.е. его права и обязанности при участии в судопроизводстве в качестве представителя или защитника, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.
С момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность.
В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания - также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката.
Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только его общие права, но и специальные полномочия определенных процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта.
Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном дела в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя.
Отвечая на вопрос о значении ордера в уголовном и гражданском процессе, можно сделать вывод, что ордер удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя.
Следующей актуальной проблемой является вопрос о сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности. Дело в том, что полномочия одного и того же субъекта, например представителя истца в гражданском процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (ч. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
В соответствии с п. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьим лицом. Следовательно, как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство. Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер - адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле.
Таким образом, ордер адвоката - это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности.
В настоящее время для осуществления функций представителя в гражданском процессе адвокату могут потребоваться и ордер, и доверенность. Ордер необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяет адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, перечисленные в ст. 54 ГПК, например право на подписание искового заявления и на предъявление его в суд. Такое двойное удостоверение оправдывается тем, что использование любого из дополнительных полномочий может оказать существенное влияние на исход дела. Поэтому решение вопроса о наделении ими представителя справедливо ставится в зависимость от волеизъявления доверителя. Однако оформление такого волеизъявления отдельной доверенностью, которая во многом дублирует ордер и к тому же требует нотариального удостоверения, представляется неконструктивным.
На мой взгляд, ст. 54 ГПК было бы целесообразным дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы.
Далее остановимся на вопросе о продолжительности действия ордера адвоката. Данный вопрос мы рассмотрим на примере уголовно-процессуального законодательства. Обратимся к двум законодательным положениям: адвокат должен иметь ордер только в случаях, предусмотренных Федеральным законом (ч. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"); по предъявлении ордера адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника (ч. 4 ст. 49 УПК). Из первой предпосылки следует, что при отсутствии в федеральном законе прямой обязанности адвоката предъявить ордер никто не вправе требовать от него представления ордера для удостоверения полномочий. В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст. 53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Поэтому "узаконенное" практикой требование к адвокату представлять новый ордер для подтверждения его полномочий в качестве защитника на следующей стадии уголовного процесса, а также при передаче дела от одного органа уголовного судопроизводства другому является неправомерным.
Крайне противоречивую позицию по данному вопросу занимает Московский городской суд. Судебная коллегия по уголовным делам указанного суда принимает к рассмотрению кассационные жалобы защитника на приговоры и иные решения суда первой инстанции. Однако без предъявления ордера на защиту осужденного (оправданного) именно в Московском городском суде и именно в стадии кассационного производства адвокат не допускается к рассмотрению дела.
Существует мнение, что обязанность адвоката предъявлять новый ордер на каждую стадию уголовного процесса обусловлена тем, что таким образом подтверждается наличие соглашения на оказание юридической помощи между адвокатом и доверителем, т.е. удостоверяется волеизъявление доверителя на участие адвоката в деле. С данной точкой зрения можно согласиться только в части определения порядка удостоверения полномочий адвоката-представителя, который не имеет самостоятельных полномочий и действует от имени доверителя. Но для адвоката-защитника, который является самостоятельным субъектом уголовного процесса, она неприемлема по следующим причинам.
В соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что адвокат, вступивший в уголовный процесс в качестве защитника, обязан осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь до окончания производства по уголовному делу, если только сам подзащитный не откажется от защитника.
Факт расторжения соглашения об оказании юридической помощи не всегда влечет за собой отказ от защитника. Во-первых, расторжение соглашения с адвокатом является правом доверителя, которым может быть не только сам подозреваемый или обвиняемый, но и его законный представитель, а также другие лица, которые по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого заключили данное соглашение. В силу ч. 1 ст. 52 УПК отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Во-вторых, отказ от защитника должен быть заявлен лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в письменном виде и, как правило, в присутствии самого защитника. До этого момента, несмотря на прекращение действия соглашения об оказании юридической помощи, защитник продолжает участвовать в деле.
Ограничение правосубъектности защитника, в том числе не предусмотренным законом требованием предъявления ордера, влечет нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту, поскольку он лишается квалифицированной юридической помощи адвоката.
В соответствии со ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" ордер адвоката является средством удостоверения его права на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей. В декларативности данного предписания убедился каждый адвокат, осуществлявший защиту по так называемым "стражным" уголовным делам. Дело в том, что согласно п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 12 мая 2000 г., свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, подозреваемым и обвиняемым предоставляются по предъявлении адвокатом документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера адвокатского образования.
25 октября 2001 г. Конституционный Суд РФ Постановлением N 14-П признал не соответствующим Конституции РФ, ее ст. ст. 48 (ч. 2) и 55 (ч. 3), положение п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение - по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, - служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. Несмотря на это, даже в московских следственных изоляторах от адвоката до сих пор требуют разрешения следователя (суда) на свидание с подзащитным.
Вместе с тем положение Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" о том, что свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, также является не вполне конструктивным. Как уже было сказано, адвокат приобретает статус защитника с момента предъявления удостоверения адвоката и ордера. Поскольку ордер адвоката приобщается к материалам уголовного дела, то возникает вопрос: что будет предъявлять адвокат в следственном изоляторе? Представляется, что таким документом должна быть копия ордера адвоката, удостоверенная лицом, в чьем производстве находится уголовное дело.
Копия ордера адвоката, с одной стороны, удостоверяет факт его участия в уголовном деле в качестве защитника, а с другой - наделяет адвоката полномочием на посещение СИЗО (ИВС) для свидания с подзащитным в любое время, без ограничения количества и продолжительности.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 15.07.1995 N 103-ФЗ
"О СОДЕРЖАНИИ ПОД СТРАЖЕЙ ПОДОЗРЕВАЕМЫХ И ОБВИНЯЕМЫХ В СОВЕРШЕНИИ
ПРЕСТУПЛЕНИЙ"
(принят ГД ФС РФ 21.06.1995)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 31.05.2002 N 63-ФЗ
"ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)
"ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)
ПРИКАЗ Минюста РФ от 12.05.2000 N 148
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ ВНУТРЕННЕГО РАСПОРЯДКА СЛЕДСТВЕННЫХ
ИЗОЛЯТОРОВ УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 25.10.2001 N 14-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ, СОДЕРЖАЩИХСЯ В
СТАТЬЯХ 47 И 51 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РСФСР И ПУНКТЕ 15
ЧАСТИ ВТОРОЙ СТАТЬИ 16 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О СОДЕРЖАНИИ ПОД
СТРАЖЕЙ ПОДОЗРЕВАЕМЫХ И ОБВИНЯЕМЫХ В СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ", В
СВЯЗИ С ЖАЛОБАМИ ГРАЖДАН А.П. ГОЛОМИДОВА, В.Г. КИСЛИЦИНА И И.В.
МОСКВИЧЕВА"
Российская юстиция, N 8, 2003

Ордер адвоката. На данный момент быть адвокатом довольно авторитетно и сложно. Для получения статуса адвоката по закону требуется иметь высшее юридическое образование или ученую степень по юридической специальности. Неотъемлемым правилом так же является наличие 2х годовалого стажа в адвокатской компании. Лицо, которому присвоили статус адвоката, с того самого момента имеет право на субъективность.

Началом адвокатской деятельности считается момент, когда между адвокатом и иным лицом подписывается соглашение, как указано в части 1 статьи 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соглашении указывается какими именно правами наделяется адвокат, а само соглашение представляет собой гражданско-правовой контракт. В соответствии со статьей 49 части 4 Уголовно-процессуального кодекса, адвокат получает все права для участия в расследовании дела в суде только после предоставления удостоверения адвоката и ордера.

В части 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» говорится, что адвокату необходимо иметь ордер , который допускает его для получения или рассмотрения материалов уголовного или гражданского дела. Так же допускается возможность получения доверенности от лица, чьи интересы будут представлены в суде, по статье 185 пункту 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Как в доверенности, так и в ордере можно указать границы дозволенных прав адвоката при его применении. В случае с ордером это делается на его обратной стороне. Форма ордера так же утверждена приказом Минюста Российской Федерации от 08.08.2002 года № 217 «Об утверждении формы ордера».

Участие адвоката в судебных уголовных или гражданских делах без наличия ордера невозможно, ведь это является прямым нарушением закона. По закону адвокат обязан внести денежные средства, а без ордера это сделать невозможно, что является показателем недобросовестности адвоката.

Срок действия ордера

Ордер применяется адвокатом для получения особых прав в уголовном деле, то есть по закону при применении ордера адвокат предоставляется право на встречи с подсудимым в СИЗО без ограничений во времени и количестве встреч. По закону сроком начала действия ордера считается та самая минута, когда был заключен договор между адвокатом и лицом, которому необходима помощь. Все время ведения уголовного дела допускается применение ордера.

В некоторых судах требуют на каждой стадии рассмотрения уголовного дела предъявлять новый ордер, что не является законным действием. Это делается для того, чтобы на каждой стадии рассмотрения дела, не зависимо от того поменялась ли инстанция, государственный орган был уверен в том, что адвокат наделен всеми правами и имеет право на участие в суде и не только. По закону адвокат имеет право применять ордер на всех стадиях рассмотрения уголовного дела конкретного лица. Законом установлено, что срок действия ордера заканчивается тогда, когда уголовное дело закрыто.

Так же срок действия ордера заканчивается тогда, когда подозреваемый или же его представитель отказывается в письменном виде от помощи данного адвоката. В соответствии со статьей 52 частью 1 Уголовно-процессуального кодекса, письменный отказ должен писать подозреваемый в присутствии самого адвоката и государственного представителя, в производстве которого находится дело. Если же письменного отказа не было, то защитник имеет полное право на участие в уголовном деле, применение ордера и представление интересов подозреваемого. При наличии письменного отказа ордер становится не пригодным для применения в уголовном деле.

Права адвоката с наличием ордера

При применении ордера по закону у адвоката появляются множественные полномочия на ведение дела. Изначально он имеет право на написание искового заявления или подачи в суд. Конечно же не стоит забывать о заявлении об необходимости обеспечения иска. При применении ордера, адвокат получает право передать на пересмотр дело в третейский суд, предъявить встречный иск или же частично отказаться от изначальных требований. В конечном итоге, по закону адвокат имеет право применить ордер для подачи жалобы в арбитражный суд или для получения денежных средств или личных вещей подсудимого из СИЗО. Данный ордер действует только на множественные права адвоката.

Когда ордер адвоката не требуется

В настоящий момент в гражданских делах адвокату ордер не требуется, чаще используют доверенность. На основе данной доверенности по закону адвокат представляет защиту. Первое время подобных случаев было достаточно мало, но со временем и все чаще в гражданских делах для представления защиты используют доверенность. В итоге, по доверенности адвокат получает все права, которые предоставляются наличием ордера. Стоит отметить, что ни один государственный представитель не имеет права требовать соглашение, заключенное между адвокатом и лицом, которому требуется адвокатская помощь. Но государственный представитель в праве не допускать адвоката к расследованию дела без ордера или доверенности.

Важно! по всем вопросам по адвокатской деятельности:

Обращайтесь по номеру 8-800-777-32-63.

Юристы и адвокаты кто зарегистрирован на Российском Юридическом Портале , постараются вам помочь и проконсультируют Вас.