Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
Прецедент как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия.
В Англии в раннефеодальный период помимо королевского суда существовало еще несколько видов судов. Так, житель средневековой Англии мог обратиться в местный суд общины, который использовал нормы общего права. Имелись суд барона (феодала) и королевский суд (суд короля). В городах и сельской местности действовали свои суды. Каждый суд руководствовался обычаями той местности, на которую распространялась его юрисдикция. В каждом городе и сельской местности имелись свои правовые обычаи. Но в целом правовые обычаи в городах были более прогрессивными, чем на селе. Они ориентировались на потребности зарождающегося товарного производства и на торговлю.
Система общего права, поддерживаемая централизованной королевской властью, все больше тяготела к применению городского права как современного и более прогрессивного.
Кроме светского суда житель средневековой Англии мог обратиться в церковный суд, который руководствовался положениями и требованиями канонического права. По существу, это была система параллельного права и правосудия.
Только к концу XIV в. общее право в Англии начинает вытеснять обычай, а нормы общего права постепенно получают приоритет в судебном обиходе. Этим процессам, конечно, во многом способствовали профессионализация юридической деятельности в стране и формирование особых профессиональных корпораций юристов. Деятельность корпораций юристов способствовала не только росту профессионального мастерства и распространению юридических знаний среди населения, но и преемственности в развитии правовой системы Англии и консолидации права в единую национальную систему его норм, требований и принципов.
Юрисдикция королевских судов распространялась на территорию всей страны, а судьи были членами королевского двора и традиционно селились в одном и том же квартале Лондона. Они имели возможность тесно общаться друг с другом и невольно сравнивать решения, принимаемые ими по сходным делам, но на основании разных местных правовых обычаев. Так появлялись общие позиции и взгляды.
В конце XIV в. в связи с окончательным переходом к профессиональному принципу деятельности корпуса судей и к адвокатуре обычное право окончательно поглощается общим правом.
Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию Римского права. Рецепции Римского права в Англии не произошло.
Тем не менее, нормы Римского права оказали весьма заметное влияние на развитие английского права в начальный период, были хорошо известны в Англии и даже применялись в судах. Кроме того, в университетах Оксфорда и Кембриджа были организованы кафедры по изучению римского права.
правовой прецедент судебный административный
Однако достаточно широкого признания, как в других странах Европы того периода, римское право в Англии не получило. И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья.
Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху, из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами сходным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных - выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.
Закреплению принципа подобия как общей методологии организации и отправления правосудия в Англии во многом способствовало то, что практикующие юристы в этот период получали профессиональную подготовку в специальных школах, а не в университетах. Университеты того времени традиционно тяготели к латыни, изучению римского и канонического права и испытывали сильное влияние церкви и каноников.
В юридических школах основное внимание уделяли живой практике английских судов. В школах не изучали абстрактных норм и положений римского права, тех законов и норм, которые были во многом чужды потребностям феодального хозяйства Англии того времени, да и к тому же имели иностранное происхождение.
Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам. Его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, не говоря уже о требованиях справедливости. Логика римского права предписывала судье: если обнаружится то-то и то-то при отсутствии таких-то обстоятельств, то ответчик обязан уплатить должнику такую-то сумму денег.
Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Иными словами, нормы и принципы римского права были рассчитаны на что угодно, только не на английский суд, во всяком случае, на такой суд, каким его понимали уже тогда, да и понимают сейчас сами англичане. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, или если бы английские судьи приняли римское право по каким-то иным причинам, то, вероятнее, всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента.
По-видимому, такой исход дела был изначально чужд и настроениям, и представлениям, уже успевшим достаточно глубоко укорениться в общественном сознании английского народа. У английских судей просто не было другого выхода, как принять на себя часть власти.
Ко времени становления общего права как системы норм, противостоящих правовым обычаям на местном уровне, прецедентное право уже устоялось и успело обрасти уходящими в глубокое прошлое традициями, оформилось как система, получило значительное развитие и закрепилось территориально. По существу, прецедентное право - это практика многочисленных английских судов переходного к феодальному государству периода. Оно и послужило добротной практической и нормативной основой для перехода к самой идее общего права.
Считается, что общее право возникло как право, которое распространяется на всех жителей и все территориальные образования Англии и Уэльса. Исторически сложилось так, что в Англии и Уэльсе единое (общее) право было сформировано через деятельность судов. Поэтому во многом для Англии термины "общее право" и "прецедентное право" - это одно и то же. Иными словами, их можно употреблять как синонимы.
В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицается как самостоятельный источник права.
В советской правоприменительной практике существование судебного прецедента начисто отвергали. В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел". Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, П.Е. Недбайло и др. Социалистическое право, 1973 г., с. 325
Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно - "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами". Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике, Российская юстиция, 1994г. с. 20
Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу решения дела". Не будучи признанной, официально, она, тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права". Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права, Судебная практика как источник права. с. 16
Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.
И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в "идеологической аранжированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти". Ливщиц Р.З. Судебная практика как источник права, М.:, 1997г., с. 4 Это было бы слишком простое поверхностное объяснение столь простой проблемы.
Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.
Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.
Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно - правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.
Под "радикальностью" изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов и, времени создания Конституционного Суда. Во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.
Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство, однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства.
Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда», наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом).
Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы, право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе.
У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах.
На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом, в этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе.
Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества, к тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы, все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.
В процессе возникновения права можно выделить три способа формированию права:
- Санкционирование обычаев;
- Юридическая практика;
- Прямое нормотворчество государства;
Санкционирование обычаев - Государство санкционирует, то есть разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти.
В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения, подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу.
Юридическая практика - При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости, на эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов, так формируется юридическая практика, в результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право.
Правовой прецедент – это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел, этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.
Прямое нормотворчество государства- для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения.
В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт, - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.
Обратим внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже, способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права.
Предпосылки происхождения права
Основные способы образования права. Отличие норм права от норм морали.
Право - обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений, которой присущи:
1. нормативность,
2. формальная определенность в официальных источниках и
3. обеспеченность возможностью государственного принуждения.
Право (в наиболее простом определении) - система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.
Отражая эволюционный процесс в развитии общественных отношений право создавалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития.
Право в силу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных общественных явлений.
В общем виде основными причинами обособленности некоторых правил общежития являются:
1. численный рост населения;
2. нарушение социальной однородности людей;
3. увеличение числа правил, создаваемых для сплоченности общества;
4. усложнение общественных связей;
5. прогресс общественного развития.
По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права.
Черты права:
· государственно-волевой характер (ведущая роль государства в формировании правовых предписаний);
· нормативность;
· общеобязательность и взаимосвязь содержащихся в нем прав и обязанностей;
· формальная определенность;
· обеспечение государством (наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства);
· взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.
Способы образования права – это характерные пути формирования права как общественного явления.
3 способа формирования права:
1. перерастание обычаев в правовые обычаи;
2. правотворческая деятельность государства;
3. правовые прецеденты.
Мораль (нравственность) определяется как форма общественного сознания, отражающая социальную действительность в виде специфических, исторически обусловленных представлений о добре и зле, которые закрепляются в сознании людей в виде принципов, норм, идеалов, призванных регулировать поведение людей в целях сохранения и развитая общества как целого.
Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.
Общие черты:
1. Принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;
2. Являются основными регуляторами поведения;
3. Имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегической задачей сохранения и развития общества как целого;
4. Базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;
5. Выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.
Различия:
1.Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом , а право - с государством .
2.В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоёв, индивидов).
3.Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.
4.Мораль живёт в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне.
5.Специфический предмет морального регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать.
6.С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.
7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».
Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время, мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение, как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего, для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.
Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права , дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law).
Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды , находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента : однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права , или права, создаваемого судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
К концу XIII в. возрастает роль статутного права . В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости» . Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.
В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.
Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».
Прецедентное право Англии. Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, занимающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд , состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.
Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.
Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на котором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.
Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.
Вопрос о происхождении права на протяжении столетий является дискуссионным. При этом позиции разных ученых, представителей разных научных школ и направлений, существенно отличаются. Это зависит, в первую очередь, от типа правопонимания, которого придерживаются ученые.
По вопросу о происхождении права и его связи с государством в юридической науке существуют три основные концепции:
1. Государство образовалось раньше, чем право. Право порождено государством и является продуктом его нормотворческой деятельности (юридический позитивизм).
2. Право образовалось раньше, чем государство и независимо от него. Государство возникло и существует для того, чтобы обеспечивать реализацию и защиту права. Государство выполняет «служебную роль» по отношению к праву (теория естественного права, историческая школа права).
3. Государство и право образовались одновременно в силу действия одних и тех же причин и условий. Они неразрывно связаны друг с другом и не существуют одно без другого (экономическая и классовая теории).
Наиболее убедительной представляется третья концепция. Право как особая система норм (правил поведения) формируется в обществе в силу тех же причин и условий, которые привели к образованию государства. Процессы возникновения государства и права протекали одновременно. Правообразование у разных народов и в разные эпохи имело свои особенности, но в этом процессе проявились и общие закономерности.
Образование права является закономерным и неизбежным результатом развития общества. В его основе лежали экономические и социальные причины – усложнение общественных отношений (и прежде всего – экономических) и социальной организации первобытного общества, что потребовало качественно нового регулятора общественных отношений.
Экономическая и социальная жизнь общества нуждается в определенной упорядоченности поведения и деятельности людей. Это достигается с помощью правил поведения (социальных норм). В первобытном обществе поведение людей регулировалось с помощью различных социальных норм (обычаев, религиозных норм, мифологии, норм первобытной морали). Однако главную роль в регулировании общественных отношений играли первобытные обычаи.
Обычай – это исторически сложившееся в результате многократного повторения наиболее рациональных действий правило поведения, регулирующее общественные отношения.
Особенности первобытных обычаев:
1. Обычаи исходили от рода и выражали его интересы и волю.
2. Существовали в сознании людей, не имея письменной формы выражения, и передавались от поколения к поколению в устной форме.
3. Действовали в силу привычки, исполнялись добровольно, а в случае необходимости их реализация обеспечивалась мерами убеждения и принуждения со стороны членов рода.
4. Регулировали все стороны жизни людей.
5. Важное значение имели табу (например, запреты на кровосмешение, уничтожение молодняка животных и т.д.), которые были в основе своей рациональны, но облечены в религиозную форму.
6. Были одновременно и нормами первобытной морали и религиозными нормами.
7. Не было различия между правами и обязанностями. Обычай выступал в качестве общей, единой, нерасчлененной нормы.
В современной исторической и юридической науках первобытные обычаи нередко характеризуются в качестве «мононорм», т.е. единых, слитных, синкретичных норм. Постепенно, по мере развития общества, из мононорм выделились другие виды социальных норм.
Нормы первобытной морали – это правила поведения, регулировавшие отношения между людьми на основе первобытных представлений о добре и зле, справедливом и несправедливом, чести, достоинстве и т.д.
Религиозные нормы – это правила поведения, регулирующие отношения между людьми на основе их религиозных представлений.
Мифология – совокупность мифов (рассказов, повествований о богах, героях, природных явлениях), отражавших представления людей о мире, природе, человеке, о месте человека в мире и содержавших правила поведения.
На поздних этапах развития первобытного общества появились агрокалендари – система правил наиболее целесообразного ведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов. Их возникновение относится к эпохе производящей экономики, когда люди начали заниматься земледелием. Они складывались на основе многолетних наблюдений и касались прежде всего сроков выполнения тех или иных видов сельскохозяйственных работ.
Таким образом, исторически первым регулятором общественных отношений были первобытные обычаи. Однако на последнем этапе развития первобытного общества они оказались не в состоянии выступать в этом качестве, что было связано с двумя основными группами причин:
1. Экономические причины (многообразие и сложность общественных отношений как результат развития производственно-хозяйственной деятельности людей; многие общественные отношения не охватывались регулятивно-охранительным воздействием обычаев, которые были немногочисленны и консервативны).
2. Социальные причины (социальная дифференциация общества, появление различных социальных групп с несовпадающими интересами привели к тому, что обычаи, основанные на единстве интересов и воли всех членов общества, уже не могли регулировать общественные отношения и все чаще нарушались).
Таким образом, объективно возникла необходимость в качественно новом регуляторе общественных отношений – праве, причиной возникновения которого явилась потребность в утверждении порядка в обществе, что достигается путем регулирования и охраны общественных отношений.
Однако общие закономерности образования права по-разному проявились в разных регионах мира из-за действия различных факторов: экономического, социального, религиозного, культурного и ряда других. Соотношение этих факторов было различным у разных народов и в разные эпохи, что обусловило особенности возникновения права в странах Востока и Запада. В этих странах по-разному происходил процесс перехода общества от присваивающей экономики к производящей, существенно отличались формы организации хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, разной была роль религии в жизни общества и государства. Эти особенности были обусловлены, в первую очередь, различными природно-климатическими условиями.
Для Востока характерны коллективистские формы жизнедеятельности, что определило характер религиозных и нравственных норм, игравших здесь важнейшую роль в регулировании общественных отношений. Государство санкционировало эти нормы и тем самым придавало им правовой характер. Причем право, создаваемое непосредственно государством, в сравнении с религией, играло значительно меньшую роль в регулировании общественных отношений.
Таким образом, правовые нормы на Востоке имели религиозно-нравственное корни и обоснование. Поэтому правонарушение являлось одновременно нарушением норм религии и морали. С этим связано и понимание права на Востоке как обязанности, а не как возможности (что характерно для Запада). На Западе право – результат деятельности человеческого разума, т.е. оно было рациональным. Здесь оно появилось, с одной стороны, как мера общей и индивидуальной свободы автономной личности (собственника), а с другой – как инструмент согласования несовпадающих интересов людей.
Пути образования права на Западе:
· Перерастание первобытных обычаев в правовые обычаи (санкционирование государством обычаев и формирование обычного права).
В период образования государства отдельные обычаи первобытного общества стали санкционироваться государством и тем самым приобретали правовой характер. За их нарушение устанавливались меры государственного принуждения. Государство санкционировало только те обычаи, которые выражали продолжительную и единообразную общественную практику и соответствовали государственной политике.
Правовой обычай – это санкционированный (признанный) и обеспечиваемый государством обычай, регулирующий общественные отношения. На ранних этапах существования государства обычное право (как совокупность правовых обычаев, регулировавших общественные отношения) представляло собой почти все право данного государства. В дальнейшем правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права, и их роль в регулировании общественных отношений резко снижается и сводится к минимуму.
· Издание государством нормативных правовых актов, содержащих нормы права, было обусловлено необходимостью в упорядочении общественных отношений и осуществлялось в ходе правотворческой деятельности органов государства. По мере усложнения общественных отношений государство восполняло отсутствие необходимых норм в обычном праве путем принятия нормативных правовых актов, содержащих новые нормы права. Постепенно нормативный правовой акт становится одной из основных форм права (а в странах романо-германской правовой семьи – основной формой права).
· Создание правовых прецедентов. Правовые нормы возникали в результате вынесения конкретного судебного или административного решения по конкретному юридическому делу (особенно, если общественные отношения не урегулированы правовым обычаем или нормативным правовым актом).
Правовой прецедент – это конкретное судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательный характер.
Путем создания правовых прецедентов право формировалось в большинстве государств. Однако в странах романо-германской правовой семьи, начиная с XIX в., правовой прецедент перестал признаваться в качестве источника права. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедентный путь формирования права был основным, а правовой прецедент стал главным источником права.
Таким образом, на Востоке основным способом образования права было санкционирование, т.е. придание правового характера нормам религии и морали, на Западе – государственное правотворчество. Особенность генезиса права проявляется и в том, что на процессы его образования и развития существенное влияние оказывал внешний фактор. Воздействие права других государств осуществляется двумя способами:
1) путем рецепции права (рецепция права – использование правового опыта других стран; при этом более развитая, совершенная правовая система подчиняет своему влиянию менее развитую);
2) путем экспансии права (распространение на колонизованные территории права метрополии, – характерно для эпохи нового времени).
Отличия рецепции права и экспансии права:
1) рецепция права осуществляется добровольно, а экспансия – принудительно;
2) при рецепции права исследуется и заимствуется правовой опыт (а не право непосредственно) какого-либо государства, а при экспансии – право метрополии переносится на территорию колонии.
Отличия права от первобытных обычаев:
· По времени возникновения . Первобытные обычаи возникли практически одновременно с появлением человеческого общества из потребности в упорядочении поведения людей. Право возникает одновременно с возникновением государства, так как нормы права устанавливаются или санкционируются государством.
· По источнику возникновения . Первобытные обычаи складывались постепенно в результате многократного повторения наиболее рациональных вариантов поведения. Они исходили от рода (а не от внешних по отношению к нему сил). Право исходит от государства, т.е. им создается либо санкционируется.
· По форме выражения. Первобытные обычаи не имели письменной формы выражения, они содержались в сознании людей и передавались из поколения в поколение в устной форме. Право имеет, как правило, письменную форму выражения, содержится в официальных источниках права.
· По порядку вступления в действие. Первобытные обычаи вступали в действие по мере их формирования и осознания людьми. Правовые нормы вступают в действие в соответствии с установленными правилами.
· По уровню стабильности. Первобытные обычаи по своей природе консервативны, т.е. не подвержены быстрому их изменению. Право динамично, т.е. способно быстро изменяться в ходе правотворческой деятельности, отражая потребности общества в нормативном регулировании общественных отношений.
· По степени детализации. Первобытные обычаи, как правило, не имеют высокой степени детализации, и в них не различаются права и обязанности. Для права характерны высокая степень детализации и четкое различие между правами и обязанностями.
· По способам обеспечения. Реализация первобытных обычаев обеспечивалась мерами общественного воздействия со стороны членов рода, специального аппарата принуждения не было. Реализация норм права обеспечивается государственным принуждением, которое осуществляется уполномоченными органами (должностными лицами).
Таким образом, основные отличия права от первобытных обычаев обусловлены его связью с государством. Право – это система правил поведения, исходящих не от общества непосредственно, а от государства. В государственно-организованном обществе право является основным и важнейшим нормативным регулятором общественных отношений.
