Понятие и виды источников права. Источник – это основные начала, исходные положения. Источники права: понятие, виды Понятие источников права и правового регулирования

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например, «общее право» Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутано и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например, Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV веках труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст.6 ГК РФ предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона.

7. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

конституция - основной закон государства;

конституционные законы;

обыкновенные законы;

подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

Источник – это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

Существующие различные расхождения в трактовке понятия «источник права» объясняются различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

Термин «источник права» может иметь несколько значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях – всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т. д.).

Источниками права могут быть и объективные факторы материального характера, определяющие само содержание правовых норм. Это такие материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлено не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни. К культурно-историческим факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества – это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура – это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности.

Конституция Российской Федерации (гл. 2) содержит целый раздел о правах и свободах человека и гражданина, что говорит об универсальности этих прав. Конституция признает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Это принципиальное положение Основного закона касается происхождения основных прав и свобод. Человек имеет основные права и свободы от рождения, а не от государства, которое, если придерживаться этатистских теорий, может «даровать» права и свободы по своей «милости» или отнимать их по своему произволу. Это примитивный подход, ставящий в центр всей правовой и политической системы не личность человека с его неотчуждаемыми правами и свободами, а государство. «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» – таков основной дух новой Конституции РФ, которая провозгласила Россию демократическим и правовым государством.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. «Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» – истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти – это значит считать право силой в руках государственной власти. Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов. А. Шопенгауэр писал: «Те, которые вместе со Спинозой отрицают, что вне государства может существовать какое бы то ни было право, смешивают средства к осуществлению права с самим правом. Охрана права, разумеется, обозначена только в государстве, но самое право существует независимо от последнего, ибо насилие может только подавить его, но не уничтожить. Вот почему государство – это не что иное, как охранительное учреждение, ставшее необходимым вследствие тех бесчисленных посягательств, которым подвергается человек и которые он в состоянии отражать не в одиночку, а в союзе с другими людьми».

Под источниками права в формально юридическом значении понимаются внешние формы выражения правовых норм. Форма права – это способ выражения правовой нормы вовне, официального бытия правовой нормы, способ официальной фиксации. В системе норм права следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренняя форма системы права – это, во-первых, формальная определенность самой правовой нормы, в которой закрепляется мера свободы, масштаб поведения субъекта права и, во-вторых, структура (строение) системы права, то есть внутренняя организация правовых норм по отраслям и институтам права в соответствии с характером регулируемых ими общественных отношений и методом правового регулирования. Система норм права – это его внутренняя согласованность и единство в функциональной деятельности.

Под внешней формой права понимаются способы выражения правовых норм, устанавливаемые государством или санкционируемые им. Только под внешней формой правовые нормы получают юридическую силу и имеют общеобязательный характер. Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

1. Законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

3. Юридический прецедент (судебный и административный).

4. Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

5. Правовой обычай.

6. Нормативный правовой договор.

1. Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт – это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

Нормативно-правовой акт характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что «рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях». Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт – это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему.

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с его распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означает распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты – это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации брака и т. д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения по конкретному юридическому делу и адресуются конкретным физическим или юридическим лицам (приговор или решение суда, указ или приказ о назначении на должность и т. д.). Эти акты относятся к конкретным жизненным ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Классификацию нормативно-правовых актов можно произвести по различным основаниям: по юридической силе; по объему и характеру действия; по содержанию; по субъектам, их издающим. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Юридическая сила нормативно-правового акта определяет его место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются: на акты общего действия , которые распространяются на всю территорию государства; на акты ограниченного действия , которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты исключительного действия , которые реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий, стихийных бедствий). По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти (законы), акты исполнительной власти (подзаконные акты), акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так, статья 69 Основного закона закрепляет, что «Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации».

Правовыми последствиями провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством является, во-первых, то, что правоприменительные органы, в том числе Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Конституционный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

3. Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии и США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же дают разъяснения по ним.

Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве.

Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, эти нормы могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем абстрактные нормы закона.

4. Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране – собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна – сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник – кияс , или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

5. Правовой (юридический) обычай – один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, законы Ману, Салическая Правда и т. д.). Юридический обычай – это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай – это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

Не каждый обычай выступает в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается различие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность правового обычая заключается в том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило поведения, заключенное в юридическом обычае, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц.

Если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то в данном случае это будет уже не правовой обычай, а правовая норма нормативно-правового акта.

Англия – страна, где обычаям (custom) придается самое большое значение. Здесь писаное законодательство строится на обычаях, и они могут быть даже источником конституционного права. Английские обычаи спасают Англию от английских правовых законов. При этом законодатель должен хорошо знать обычаи страны.

6. Договоры нормативно-правового содержания . Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор – это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве – договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве – это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т. д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Нормативно-правовой договор характеризуется следующими основными признаками:

Содержит нормы общего характера;

Добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление сторон;

Равенство сторон как партнеров;

Согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

Эквивалентный, чаще всего возмездный характер;

Взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

Законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука – это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле – признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Источники (формы) права - это официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права.

Виды основных источников (форм) права:

а) нормативно-правовой акт;

б) нормативно-правовой договор;

в) правовой обычай;

г) правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт - это исходящий, как правило, от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права.

В современных государствах нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Они принимают и издают нормативно-правовые акты на основе и в пределах своей компетенции.

В современной Украине нормативно-правовые акты бывшего СССР, которые не противоречат Конституции и законам Украины, применяются на основании Постановления Верховной Рады Украины от 12 сентября 1991 г. "О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства СССР" и ст. 1 раздела XV Конституции Украины.

Нормативно-правовой договор - это добровольное соглашение двух и более сторон, содержащее нормы права.

Нормативно-правовой договор - это, как правило, совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов (субъектов правотворчества).

Нормативно-правовой договор - основной источник права в международном праве. Ратифицированные международные договоры Украины - источник права Украины, неотъемлемая часть ее национального законодательства (ст. 9 Конституции Украины). Во внутригосударственном праве Украины к нормативно-правовым договорам относится, например, коллективный договор, заключаемый профкомом предприятия от имени трудового коллектива с собственником или уполномоченным им органом.

Правовой обычай - это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение.

Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства. Санкционирование государством обычая обусловливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством

Правовые обычаи в качестве источника права появились давно. Об этом свидетельствуют, например, законы XІІ. таблиц (Древний Рим V в. до, н.э.). Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие юридические памятники. Один из путей возникновения права- появление так называемого обычного права, состоящего из правовых обычаев.

В современных государствах, включая Украину, сфера общественных отношений, регулируемых правовыми обычаями, заметно мала и ограничена, в отличие от сферы действия законодательства.

Правовой прецедент - это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел.

Виды правовых прецедентов:

а) судебный;

б) административный.

Различие этих прецедентов связано с существованием в механизме государства судебных и административных органов.

В ряде современных государств судебный прецедент занимает заметное место среди источников (форм) права. К числу таких государств прежде всего относятся Англия (родина правового прецедента) и США. Однако правила и пределы действия судебного прецедента в этих странах неодинаковы.

В Украине судебный прецедент не является источником права, поскольку суды не относятся к числу правотворческих органов. Публикуемые в Украине сборники решений конкретных юридических дел высшими судебными инстанциями служат ориентиром правильного понимания и единообразного применения норм материального и процессуального права.

Вопрос 10.

Унитарные предприятия.

Унитарное предприятие - это коммерческая организация, не наделен­ная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собствен­ником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только го­сударственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Феде­рации, субъекту РФ или муниципальному образованию.
Имущество унитарного предприятия принадлежит ему на праве хозяй­ственного ведения или на праве оперативного управления, является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
Унитарное предприятие:
не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее пред­приятие);
может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде;
должно иметь самостоятельный баланс.
Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, не допускается.
Виды унитарных предприятий:
унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, федеральное госпредприятие и госпредприятие субъекта РФ (госпредп­риятие), муниципальное предприятие;
унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления,
федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие (казенное предприятие).
Правоспособность унитарного предприятия заключается в следующем: унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствую­щие предмету и целям его деятельности согласно уставу и нести связан­ные с этой деятельностью обязанности; считается созданным как юридическое лицо со дня внесения соответ­ствующей записи в Единый госреестр юридических лиц; создается без ограничения срока, если иное не установлено уставом; и вправе открывать банковские счета на территории Российской Федера­ции и за ее пределами; до момента завершения формирования собственником его имущества уставного фонда не вправе совершать сделки, не связанные с учрежде­нием государственного или муниципального предприятия; отдельные виды деятельности унитарное предприятие может осуществ­лять только на основании лицензии.
Унитарное предприятие несетответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
Унитарное предприятие не несет ответственности по обязательствам собственника его имущества (РФ, субъекта РФ, муниципального обра­зования).
Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование не несут ответственности по обязательствам государственного или муни­ципального предприятия, за исключением случаев, если банкротство такого предприятия вызвано собственником его имущества. Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования несут суб­сидиарную ответственность по обязательствам своих казенных предпри­ятий при недостаточности их имущества.
Государственное или муниципальное предприятие может быть создано в случае:
использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, которое необходимо для обеспечения безопасности РФ; осуществления деятельности в целях решения социальных задач (реали­зации товаров и услуг по минимального ценам), а также организации и проведения закупочных и товарных интервенций ДЛЯ обеспечения про­довольственной безопасности государства;
деятельности, предусмотренной законами исключительно для государ­ственных унитарных предприятий; научной и научно-технической деятельности в отраслях, связанных с обеспечением безопасности РФ; разработки и изготовления видов продукции, находящейся в сфере ин­тересов РФ и обеспечивающей безопасность РФ;п роизводства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ог­раниченно оборотоспособной.
Казенное предприятие может быть создано в случае:
если преобладающая часть продукции (работ, услуг) предназначена для федеральных госнужд, нужд субъекта РФ или муниципального образо­вания;
использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, необходимого для обеспечения безопасности РФ, функционирования воздушного, железнодорожного и водного транс­порта, реализации иных стратегических интересов России;
осуществления деятельности по производству товаров (работ, услуг), реализуемых по госценам в социальных целях, а также отдельных доти­руемых видов деятельности и ведения убыточных производств;
необходимости производства видов продукции, обеспечивающей безо­пасность РФ или изъятой из оборота, ограниченно оборотоспособной;
осуществления деятельности, предусмотренной законами исключительно для казенных предприятий.
Единоличный исполнительный орган унитарного предприятия - руково­дитель {директор, генеральный директор), который назначается собствен­ником имущества унитарного предприятия и подотчетен ему. Руководи­тель действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе:
представляет его интересы;
совершает сделки от имени унитарного предприятия;
утверждает структуру и штаты, принимает на работу работников, зак­лючает и прекращает трудовые договоры с ними;
издает приказы, выдает доверенности;
организует выполнение решений собственника имущества унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия не вправе быть учредителем (учас­тником) юридического лица, занимать должности и заниматься другой оплачиваемой деятельностью в госорганах, органах местного самоуправ­ления, коммерческих и некоммерческих организациях, кроме препода­вательской, научной и иной творческой деятельности, заниматься пред­принимательской деятельностью, принимать участие в забастовках.
В унитарном предприятии могут быть образованы совещательные орга­ны (ученые, педагогические, научные, научно-технические советы и др.), структура которых, состав и компетенция определяются уставом.

11 вопрос.

Государство: понятие и признаки.

Термин «государство» используется в двух значениях: во-первых, для выделения страны как политико-географического образования и, во-вторых, для обозначения организации политической власти, системы институтов власти. Государство в первом смысле изучается разными науками: социологией, политической (социологической) географией и др. Предметом исследования науки правоведения является государство во втором (политико-правовом) смысле. Поэтому в данной книге речь пойдет о государстве как организации политической власти, существующей в определенной стране.

Государство - это сложное социальное образование, которое не поддается непосредственному эмпирическому восприятию, так как категории государства присущ высокий уровень абстрактности. Понятие государства можно дать путем указания на его существенные признаки.

1. Территория . Это пространственная основа государства, его физическая, материальная опора. Она включает сушу, недра, водное и воздушное пространство, континентальный шельф и др. Без территории государство не существует, хотя оно может изменяться со временем (уменьшаться в результате поражения в войне или увеличиваться в процессе экспансии). Территория есть пространство государства, занятое его населением, где в полной мере действует власть политической элиты. Территориальная принадлежность человека выражается в таких терминах, как «подданный», «гражданин», «лицо без гражданства», «иностранец». На своей территории государство поддерживает свою суверенную власть и имеет право защищать ее от внешнего вторжения со стороны других государств и частных лиц.

2. Население . Это человеческое сообщество, проживающее на территории государства. Население и народ (нация) - понятия не тождественные. Народ (нация) - это социальная группа, члены которой обладают чувством общности и принадлежности к государству благодаря общим чертам культуры и историческому сознанию. Население государства может состоять из одного народа или быть многонациональным. Иногда отношения между нациями могут быть напряженными или даже конфликтными, что порой приводит к дестабилизации государства. Для смягчения конфликтов используются различные средства. Наиболее эффективными из них являются федерализация и автономизация.

3. Публичная власть . Термин «власть» означает способность влиять в нужном направлении, подчинять своей воле, навязывать ее подвластным, осуществлять над ними господство. В государстве такие отношения устанавливаются между населением и особой когортой (слоем) людей, которая им управляет. Иначе их еще называют чиновниками, бюрократией, управленцами, политической элитой и т. п.

Власть политической элиты носит институализированный характер, т. е. осуществляется посредством органов и учреждений, объединенных в единую иерархическую систему. Механизм государства, являющийся материальным выражением государственной власти, позволяет обеспечить нормальную жизнедеятельность общества. К важнейшим частям его относятся законодательные и исполнительные органы. Правители меняются, а учреждения сохраняются, за исключением случаев уничтожения государства в результате захвата или гражданской войны. Вследствие своей институализированности государство обладает относительной стабильностью.

Отличительными признаками государственной власти в отличие от других видов власти (политической, партийной, религиозной, экономической, производственной, семейной и т. д.) являются, во-первых, ее всеобщность, или публичность, т. е. распространение прерогатив на всю территорию, на все население, а также то, что она представляет все общество в целом; во-вторых, ее универсальность, т. е. способность решать любые вопросы, затрагивающие общие интересы; в-третьих, общеобязательность ее указаний.

Устойчивость государственной власти, ее способность принимать решения и проводить их в жизнь зависят от ее легитимности. Легитимность власти означает: а) ее законность, т. е. установление средствами и способами, которые признаются справедливыми, должными, правомерными, моральными; б) ее поддержка населением; в) ее международное признание. Существует множество средств обеспечения легитимности власти, среди которых многопартийность, выборы, уход в отставку, референдумы и др.

4. Право . Как система обязательных правил поведения право является мощным средством управления и начинает использоваться с появлением государственности. Государство осуществляет правотворчество, т. е. издает законы и другие нормативные акты, адресованные всему населению. Право позволяет власти делать свои веления непререкаемыми, общеобязательными для населения всей страны, с тем чтобы направить поведение масс в определенное русло. Юридические нормы устанавливают, что именно нужно делать, хотя эти установления никогда не выполняются в полной мере. Об эффективности юридических норм свидетельствует то, в какой мере большинство населения конкретного государства их соблюдает. Естественно, эта система не является нейтральной по отношению к интересам различных групп и слоев общества.

5. Правоохранительные органы . Эта часть государственного аппарата достаточно разветвлена и образует свою подсистему, в которую входят судебные органы, прокуратура, милиция, органы безопасности, внешней разведки, налоговая полиция, таможенные органы и др. Они необходимы любому государству, поскольку власть правителей осуществляется на основании норм права, приказов, т. е. имеет императивный характер.

Строгая обязательность их выполнения может быть достигнута только с помощью мер государственного принуждения. Если к власти проявляется неуважение, то с помощью правоохранительных органов применяются санкции, предусмотренные правовой системой. Характер и объем, принуждения зависят от многих причин. Если власть нелегитимна, то, как правило, сопротивление ей велико, а, следовательно, принуждение используется ею шире. Если власть неэффективна или если законы, ею изданные, не отражают объективную реальность, также приходится прибегать к насилию и заставлять правоохранительные органы работать с перегрузкой. Насилие является последним аргументом, к которому прибегает политическая элита, когда ослабляется ее идеологическая основа и возникает возможность свержения. Помимо применения санкций за нарушение правовых норм (взыскание таможенной пошлины, назначение наказания, взыскание налога, отмена незаконного акта и т. п.) правоохранительные органы используются также для предупреждения дисбаланса в обществе (регистрация сделки в нотариате, примирение судом спорящих сторон, предупреждение работниками милиции правонарушений и др.).

6. Армия . Одна из главных целей правящей элиты - сохранение территориальной целостности государства. Хорошо известно, что пограничные споры между смежными государствами часто являются причиной военных конфликтов. Оснащение армии современным вооружением делает возможным захват территории не только смежных государств. По этой причине вооруженные силы страны и сейчас являются необходимым атрибутом любого государства. Но применяются они не только для защиты территориальной целостности. Армия может использоваться и в критических внутренних конфликтах, для поддержания правопорядка и правящего режима, хотя это и не является прямой ее задачей. Исключение армии из внутриполитической жизни страны делает необходимым многократное увеличение мощи правоохранительных органов на случай социальных конфликтов, что, возможно, обойдется обществу дороже.

7. Налоги . Представляют собой обязательные и безвозмездные платежи, взыскиваемые в установленных размерах и в определенные сроки, необходимые для содержания органов управления, правоохранительных органов, армии, для поддержки социальной сферы (образования, науки, культуры, здравоохранения и т. п.), создания резервов на случай чрезвычайных происшествий, бедствий, а также для реализации других общих интересов. В основном налоги взимаются принудительно, однако в странах с развитыми формами государственности постепенно переходят к их добровольной уплате. С развитием общества доля налоговой массы постепенно увеличивается, поскольку государство берет на себя решение все новых и новых задач.

8. Государственный суверенитет . Как признак государства государственный суверенитет означает, что власть, существующая в государстве, выступает как высшая власть, а в мировом сообществе - как самостоятельная и независимая. Иначе говоря, государственная власть юридически стоит над властью любых других учреждений, партий, находящихся на территории данного государства. В международных же отношениях суверенитет выражается в том, что власти данного государства юридически не обязаны выполнять приказы других государств.

Различают внутренний и внешней суверенитеты. Внутренний суверенитет - это верховенство в решении внутренних дел. Внешний суверенитет - это независимость во внешних делах. На начальных этапах развития человечества суверенитет носил абсолютный характер, но затем он все более и более становится относительным, ограниченным, как бы сужается. Внутренний суверенитет постоянно подвергается давлению со стороны национальных и межнациональных групп, других сил, представляющих гражданское общество. Мнение международного сообщества также может влиять на проведение политики внутри государства. Что же касается внешнего суверенитета, то его относительность очевидна, и сужается он с большей скоростью, нежели внутренний. Вообще наличие мирового, сообщества и международных организаций ставит деликатную проблему: где границы внешней суверенности?

На основании вышеуказанных признаков можно дать определение государства.

"Государство - это организация суверенной политической власти, действующая в отношении всего населения на закрепленной за ним территории, использующая право и специальный аппарат принуждения."

12 вопрос.

Объекты гражданского права.

ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

те вещи и действия, в связи с которыми возникают и осуществляются гражданские права и обязанности и которые являются предметом или результатом в договорных отношениях.

К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Ст. 128 Гражданского Кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.12.2004)

К числу материальных благ как объектов гражданских правоотношений относятся вещи, а также результаты работ или услуг, имеющие материальную, вещественную форму (например, результат строительства или ремонта какого-либо материального объекта).

В этом смысле материальным благом может являться не только вещь, но и деятельность по созданию или улучшению вещей, и даже деятельность по оказанию иных материальных услуг.

Поэтому в данную группу объектов включаются и услуги, не сопровождающиеся созданием или изменением вещей, но создающие известный полезный эффект материального, хотя и не обязательно овеществленного характера (например, услуги по хранению вещей, перевозке пассажиров и багажа или услуги оздоровительного либо культурно-зрелищного характера).

Все эти объекты объединяет их экономическая природа как товаров, объективно требующих для себя гражданско-правового оформления (режима).

Вместе с тем следует различать вещи как имеющие товарную форму предметы материального мира (объекты вещных прав) и иные материальные блага, например работы, услуги, другие чужие действия, т. е. поведение обязанных лиц (объекты обязательственных прав).

Ведь вклад в банке или пай (доля) в имуществе товарищества, общества или кооператива представляют собой не вещи, а возможности (права) требования определенного поведения от обязанных лиц.

Поэтому по поводу таких материальных благ и складываются особые (обязательственные, либо членские, или корпоративные) правоотношения.

Следовательно, такое «бестелесное имущество», как, например, обязательственные права требования или пользования, тоже является объектом гражданских прав.

К нематериальным благам относятся результаты творческой деятельности (произведения науки, литературы и искусства, изобретения и т. п.) и некоторые другие сходные с ними по своей природе объекты (объекты «промышленных прав» в виде промышленных образцов, товарных знаков, фирменных наименований и т. д., отдельные виды информации и т. п.), а также личные неимущественные блага, пользующиеся гражданско-правовой защитой.

Нематериальные блага, за исключением личных неимущественных, также приобретают экономическую форму товаров, что и дает им возможность становиться объектами имущественного оборота (объекты исключительных прав).

Следовательно, экономическое понятие товара как объекта товарного (имущественного) оборота в гражданском праве воплощается не только в вещах, но и в иных, в том числе нематериальных, объектах. Садиков О.Н. Гражданское право России. - М., 2002. - С. 74.

Иначе говоря, подавляющее большинство объектов гражданских прав выступает в форме товаров и в силу этого входит в понятие объектов гражданского (имущественного) оборота.

Таким образом, к объектам гражданских прав (правоотношений) относятся:

Вещи и иное имущество, в том числе имущественные права;

Действия (работы и услуги либо также их результаты как вещественного, так и неовеществленного характера);

Нематериальные объекты товарного характера (результаты творческой деятельности и способы индивидуализации товаров и их производителей);

Личные неимущественные блага (ст. 128 ГК РФ).

Нормативно-правовой договор характеризуют следующие основные признаки:

• содержание норм общего характера;
• добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление сторон;
• равенство сторон как партнеров;
• согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
• эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;
• взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств ;
• законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права .

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе «общего права»), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например, в мусульманском праве - Коран. В современных государствах Африки наряду с «обычным правом» действуют законодательные акты и акты судебной власти.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

Источники права в Российской Федерации

Иерархию нормативно-правовых актов в Российской Федерации составляют:

• Конституция РФ;
• федеральные конституционные законы;
• федеральные законы;
• нормативные указы Президента РФ ;
• постановления Правительства РФ ;
• нормативные акты министерств и ведомств РФ;
• законы субъектов РФ;
• подзаконные акты органов власти субъектов РФ;
• нормативные акты органов местного самоуправления .

Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Законы занимают основное (ведущее) место в системе нормативно-правовых актов в Российской Федерации. Ведущее положение законов определяется следующими основными признаками. Во-первых, законы принимаются в особом порядке органами законодательной власти или же референдумом (всенародным голосованием). Во-вторых, законы обладают высшей юридической силой и имеют приоритет по отношению к подзаконным актам. В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения общественной и государственной жизни. В-четвертых, законы содержат нормы первичного характера. Все иные нормативно-правовые акты призваны в основном конкретизировать нормативные установления законов.

Таким образом, закон - это нормативный правовой акт, принятый в особом порядке органами законодательной власти (или референдумом), обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

В зависимости от места и роли в системе действующего законодательства законы подразделяются на конституционные и текущие. Конституционные законы служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся Конституция и законы, которые вносят в нее изменения и дополнения, а также законы, прямо предусмотренные Конституцией.

Конституция - это основной закон государства. Она является источником права высшей юридической силы и составляет нормативную базу для всего текущего законодательства страны. Она закрепляет основы конституционного строя Российской Федерации, основные права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России , систему органов государственной власти , принципы организации местного самоуправления.

Обыкновенные (текущие) законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны общественной и государственной жизни.

Подзаконные нормативно-правовые акты - это акты органов государственной власти и управления , изданные в соответствии с законами Российской Федерации и не противоречащие им. К ним относятся: нормативные постановления представительных законодательных органов; нормативные указы и распоряжения Президента РФ; нормативные постановления и распоряжения Правительства РФ; нормативные приказы, инструкции, положения министерств и ведомств; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления субъектов в составе Российской Федерации; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления местного самоуправления.

Юридический прецедент. В отечественной юридической науке до сих пор остается дискуссионным вопрос о том, является ли источником права юридический прецедент. Такое положение вещей обусловлено тем, что в юридической теории и на практике до сих пор продолжается господствовать нормативистский (позитивистский) подход к праву, доставшийся нам в наследство от прежнего советского режима. Советская власть категорически не воспринимала судебную практику в качестве источника права, потому что решения суда были неприемлемы для тоталитарного режима в качестве источника права, так как органы судебной власти в силу их большей независимости и квалификации могли принимать решения, не угодные господствовавшему режиму. Таким образом, с теоретической и практической точек зрения нормативистский подход к праву обусловил непризнание судебной практики в качестве источника права.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ 1993 г. (ст. 10) судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм. Разрешение конкретной, спорной жизненной ситуации осуществляется судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. Однако не каждое решение суда является источником права. Источниками права не являются правоприменительные акты индивидуального значения, которые адресованы конкретным субъектам правоотношений и носят единичный характер. Источниками права признаются некоторые нормативные правовые акты высших судебных органов Российской Федерации.

Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией Российской Федерации, которая закрепляет, что Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик , уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании , то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения.

Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации (ч. 5 ст. 125). Толкование Конституции, данное Конституционным Судом, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий , учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации).

Источниками права являются некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, имеющие значение субсидиарных правоположений. Например, таковым является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», которое разъяснило, что суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Федерации противоречит Конституции РФ.

Имеющие место в научной литературе утверждения отдельных ученых-юристов признать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации источниками права не следует считать правильными, так как это нарушает конституционный принцип независимости судей и подчинения их только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ).

Развитие прецедентного права в Российской Федерации будет способствовать усилению охраны прав и свобод граждан, придаст больший динамизм правовой системе, значительно изменит к лучшему соотношение между субъективным и объективным правом.

Правовой обычай. В российской правовой системе юридический обычай как источник права занимает незначительное место, т. е. действует только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, например, ссылка на применение правового обычая содержится в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота»), где говорится, что «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кодекс торгового мореплавания (ст. 134) закрепляет положение о том, что в случае отсутствия правовой нормы, регулирующей правила погрузки и разгрузки судов и размер платы за их простой, применяются правила, сложившиеся в данном порту.

Негосударственная Образовательная Автономная Некоммерческая Организация

Высшего Профессионального Образования

Самарский Институт Бизнеса и Управления

Факультет Правоведения

Специальность - Юриспруденция

Курсовая работа

Понятие и виды источников права

Выполнила:

Студентка группы БЮ-112-4

Петухова Мария

Научный руководитель:

Кандидат исторических наук:

Богданова О.В.

Самара 2013

ВВЕДЕНИЕ

I. Источники права: общая характеристика

1 Понятие и признаки источников права

2 Источники права в различных правовых семьях

II.Виды источников права

1 Нормативный правовой акт как основной источник права

2 Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права

3 Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты общие принципы права и их роль в правоприменении

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Введение

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория формы (источники) права. Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права. Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы», или наоборот.

Тема данной курсовой работы - «Источники права» - актуальна в силу того, что, во-первых, источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права, во-вторых, источники права являются формой выражения, объективизации нормативной государственной воли, в-третьих, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Цель данной работы состоит в том, чтобы раскрыть понятие и сущность форм (источников) права.

Для достижения этой цели в работе решаются следующие промежуточные задачи:

·дать понятие форм (источников) права;

·изучить формы (источники) права в различных правовых семьях;

·определить роль нормативного правового акта как основного источника права;

·раскрыть роль правового обычая и юридического прецедента;

·проанализировать роль нормативного договора, доктрины, религиозных текстов, общих принципов права в правоприменении;

Объектом исследования в курсовой работе является формы (источники) права.

Предметом исследования курсовой работы являются источники права, широко используемые в современном мире: нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, правовой обычай, религиозные тексты и общие принципы права, а так же их роль в различных правовых семьях.

Характеристика источников для написания курсовой работы. В основу работы положены, во-первых, Конституция РФ и другие законодательные акты; во-вторых, специальная юридическая литература.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, 5 пунктов, заключение, список использованных литературы. Курсовая работа выполнена на 40 страницах компьютерного текста.

I. Источники права общая характеристика

1 Понятие и признаки источников права

Формирование понятийного аппарата отечественной науки общей теории права функционально зависит от того, какое значение придается тому или иному слову. «Источник» и в русском языке имеет множество значений.

Одно из значений - это «вообще всякое начало или основание откуда исходит что-нибудь». В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей (материальный аспект понятия источник права).

Второе значение слова «источник» связано с «силой, из которой что-либо исходит». В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признавали творческую силу Бога (Фома Аквинский, Иосиф Волоцкий и др.), другие мыслители видели в этой силе волю народа (Руссо, Радищев), государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов и др.).

Встречается еще и третье значение слова «источник» в русском языке. Это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов. Именно из этого, третьего значения слова источник возможно формирование специально-юридического понятия «источник права». Если источник - это определенный документ, то источник права - это определенный правовой документ - акт. Причем не все правовые документы следует относить к источникам права, а только те, которые связаны с основной характеристикой права как нормативного регулятора общественных отношений. Следовательно, к источникам права могут быть отнесены только те правовые документы, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются общеобязательные правила поведения (правовые нормы).

Формы такого рода закреплений, как показывает практика могут быть различны: сформулированы в общем виде, абстрактно на основе властного решения, либо на примере разрешения конкретного дела судом, которому придается общеобязательное значение при разрешении всех последующих аналогичных дел нижестоящими судами, либо сформулированы в результате договорной практики правотворческих органов, а могут быть просто санкционированы государством и т.д. В этой связи, следует говорить о формировании круга правовых документов, которые следует рассматривать в качестве источников права (нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовой обычай и др.) Таким образом, через определение документальной характеристики источника следует главным образом раскрывать специально-юридический (формальный) аспект понятия «источник права».

Большинство ученых, и среди них специалисты отраслевых юридических наук, полагают, что понятия «источник права» и «форма права» могут иметь тождественное значение, если под источником права подразумевать только специально-юридический (формальный) аспект. В этом смысле в научной и учебной литературе употребляется словосочетание источник (форма) права.

Источники права характеризуются следующими признаками.

Они состоят из правовых норм. Во всех источниках права содержится набор определенных правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых правом.

Правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и закрепления. Выразить правовую норму можно в виде предписания адресованного конкретному лицу, имеющего общеобязательное значения, либо иным способом. Правовые нормы находят закрепление либо в четко структурированной форме т.е. в документах, имеющих деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении того или иного спора, либо в иной форме.

Влияние государства на формирование круга источников права. Государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать те или иные источники права и вводить их в действие (напр., нормативные правовые акты), могут их санкционировать (например, правовой обычай и др.).

Обшеобязательность исполнения. Беспрекословное осуществление предписания правовых предписаний всеми субъектами права обусловлено их защитой со стороны государства и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.

Формально-определенный характер выражения и закрепления. Этот признак указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, во-вторых, на документальный характер закрепления в источниках правил поведения субъектов.

Доступность источников. Здесь говорится, во-первых, о свободном доступ всех субъектов права, к получению информации содержащийся в источника, во-вторых, доступный, понятный язык, изложенный в источниках права.

Таким образом значение источника права схоже с пониманием термина в европейских странах, т.к. и на Западе и в России оно предполагает связь правовой нормы с государством. В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния религиозного фактора на государственно-правовые институты. В целом, мировая юридическая практика насчитывает множество видов источников права. Среди них: правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина. На выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного источника влияет множество факторов. Рассмотрим более подробно основные источники права. Встречающиеся в национальной правовой системе различных государств.

1.2 Источники права в различных правовых семьях

право нормативный юридический прецедент

Романо-германская правовая семья объединяет правовые системы всех стран континентальной Европы (в том числе и России). Основной источник права - это нормативный правовой акт.

Для системы континентального права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х г.

В системе нормативно-правовых актов романо-германской семьи выделяются, прежде всего, законы. Верховенство закона - стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра, международные договоры и соглашения резолюции, решения и обращения. В Италии упомянутые «Общие Положения и Закон» в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже отменены), обычаи.Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию.

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения.

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

В романо-германской юридической доктрине и законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст. 2 Швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права).

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Характерным источником для семьи романо-германского права является судебный прецедент с некоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы не для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и, то, же решение в течение длительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета.

Также источником семьи романо-германского права являются нормы канонического права - священные писания, книги, трактаты католической церкви. В связи с развитием международных связей все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством.

В Романо-германской правовой семье труды ученых - правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении.

В систему источников права данной семьи входят общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативные правовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты. Необязательными ненормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являются также: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов. Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.

Источники права англосаксонской правовой семьи. Основными источниками права Великобритании являются: судебный прецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки, старинная доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.

В настоящее время в качестве важнейших источников права англосаксонской правовой семьи продолжают по-прежнему оставаться судебные прецедент - решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций.

Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.

В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было, вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Наряду с судебным прецедентом с конца XIX - начала XX вв. все большее значение приобретают нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, законодательных актов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы. На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества.

Подзаконные акты, объем которых значительно вырос сегодня, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля (королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами.

Основными источниками права США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки, доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

Право толкования текста и содержания конституции принадлежит Верховному суду США. В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов. В последнее время наблюдается повышенная роль федеральных законов по сравнению с законодательством штатов.

Источники права мусульманской правовой семьи являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов - Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Основными источниками мусульманского права - как и не юридических норм ислама - признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляют, прежде всего, основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение в формирование и развитие мусульманского права, об этой священной книге даже не упоминают.

В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же, как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя».

Будучи основополагающим источником мусульманского права, он выступает все же в первую очередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, или даже как - преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.

Среди них выделяются, прежде всего, важнейшие положения и идеи, касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем - согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он - «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах - всепроникающий, сведущий. Он - «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он - «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах - вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него».

В священной книге - Коране содержатся также основополагающие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям - «неверными». «О, сыны Исраила! - говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40) - «Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте, за мои знамения ничтожную цену и Меня бойся захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения». На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется».

В Коране имеется множество и других аналогичных по своему характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативные; оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели - говорится в связи с этим в суре 9 - милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного».

Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. «Горе обвешивающим, говорится в ней, - которое, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня - того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будут находиться в благодати.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире впервые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит, в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую «Иджму» - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм:

а) единства и непогрешимости мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения»;

б) чистоты и непоколебимости мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он - Аллах - един. Аллах - вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один». Данные две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.

В качестве источника мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных устанвленых Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям. Наряду с названными первичными источниками мусульманского права в современных исламских странах все шире используются вторичные источники - нормативно-правовые акты, в том числе и законы. В законах содержатся нормы, не только дополняющие и конкретизирующие религиозные правовые источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной.

Таким образом основу системы источников права в романо-германской правовой семье составляют конституция, кодексы и законы, а кроме них определенное влияние имеет обычаи, судебная практика, доктрина и отдельные принципы права. А среди источников права англосаксонской правовой семье главное значение здесь принадлежит судебной практике. Вторым по значению источником права является закон. Однако в силу исторических особенностей структуры английского права значение закона в ней не идет ни в какое сравнение с ролью законодательства и кодексов в странах континентального права. Обычай, доктрина и разум также стоят в ряду источников права, хотя их значение и не так велико. Мусульманское право основано на Коране, представляет собой систему, не имеющих того же источника. Обычай и судебная практика в мусульманской правовой семье источником права не признаются. Доктрина мусульманского права, складывавшиеся веками, очень трудно податься изменениям. Попытка нововведений встречается с подозрение, любые оригинальные толкования запрещены.

2. Виды источников права

1 Нормативный-правовой акт как основной источник права

В современном мире наиболее распространенным источником права является нормативный-правовой акт. Нормативный-правовой акт - это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий обязательные юридические нормы (правила поведения). Нормативный-правовой акт в отличие от таких источников права, как юридический прецедент или правовой обычай, занимающих второстепенное положение при регулировании общественных отношений, играет самую важную роль в государстве, так как содержащиеся в нём нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения.

Основными признаками нормативного-правового акта, отличающими его от других актов являются:

Нормативный акт, содержит определенные нормативы (предписания). Именно этим он отличается от акта применения или акта толкования права.

Правовой акт, т.е. содержит не любые нормы, а именно нормы права. Этим он отличается от других нормативных актов, не содержащих норм права (например, инструкции по использованию бытовых приборов).

Акт, создаваемый в результате правотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением (референдумом).

Нормативный-правовой акт обладает общей обязательностью, т.е. они рассчитаны не на заранее определенный круг субъектов правоотношений, а не любого, кто попадает в сферу действия нормативного-правового акта. Это отличает нормативный-правовой акт от индивидуального правового акта, рассчитанного на конкретный случай и на конкретное лицо.

Нормативный правовой акт оформляется в виде официального письменного государственного документа.

Нормы в нормативно-правовом акте группируются по определенным структурным образованиям (разделам, статьям, главам).

Классификация нормативно-правовых актов производится по различным основаниям: по срокам действия, сфере действия, содержанию по субъектам правотворчества и по юридической силе.

В зависимости от срока действия нормативные акты подразделяются на акты неопределенно длительного действия (в которых не указывается период времени, в течение которого данные акты будут обладать юридической силой, и вообще длительность действия не определена, например, Закон «Об образовании», в котором не оговаривается длительность его действия) и акты временного действия, в которых содержится конкретное указание на временное действие данных актов.

По сфере действия нормативные-правовые акты бывают:

Общефедеральными (то есть имеют юридическую силу на территории всей федерации, так как компетенция органов, их издавших, распространяется на данную территорию) например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года, принятый Государственной Думой РФ, является общефедеральным, так как компетенция и полномочия Государственной Думы РФ распространяются на всю территорию РФ.

Нормативные-правовые акты субъектов федерации (распространяют свое действие только на территорию субъекта РФ, органами которого были приняты), например, распоряжение губернатора Челябинской области от 10. 03. 99г. № 210-д «О проведении итогов предварительного этапа конкурса на звание «Самый благоустроенный город России»».

Нормативные-правовые акты муниципалитетов (действуют только на территории муниципального образования), например, «Постановление районного совета депутатов от 12. 04. 2000г. об утверждении положения об экономическом стимулировании инвестиций в экономику Варненского района».

Локальные нормативны-правовые акты (регулирующие общественные отношения внутри какой-либо организации, предприятия или учреждения), например, Устав Современного Гуманитарного Университета, распространяющий свое действие только внутри данного учреждения.

По содержанию. Такое деление в известной мере условно. Условность эта объективно объясняется тем, что не во всех нормативно-правовых актах содержатся нормы одного содержания. Имеются акты, содержащие нормы только одной отрасли права (например, уголовное, семейное, трудовое законодательство). Наряду с отраслевыми нормативными актами действуют и акты, имеющие комплексный характер. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определенную сферу общественной жизни (например, хозяйственное, торговое, военное законодательство).

По субъектам правотворчества и в зависимости от их правового положения, нормативные-правовые акты подразделяются на:

Акты, принятые в порядке референдума (то есть, путем свободного волеизъявления граждан на референдуме). Актом, принятым в порядке референдума является конституция РФ 1993 года.

Нормативные акты, принятые законодательными органами. Постановления же судов являются обязательными только для нижестоящих судов, а для остальных лиц они служат источником толкования.

Нормативные-правовые акты общественных объединений и организаций.

Совместные нормативные акты (принятые совместно с государственными и негосударственными органами).

Локальные нормативные-правовые акты (принимаемые отдельными учреждениями и организациями).

Наиболее распространенной является классификация нормативно-правовых актов в зависимости от их юридической силы. Итак, в зависимости от их юридической силы, нормативные акты можно подразделить на две группы: законы и подзаконные акты.

Закон - это нормативный-правовой акт современного государства. Он содержит правовые нормы, которые регламентируют основные вопросы жизни общества и государства в целом.

Во-первых, закон принимается только высшими представительными органами государственной власти (Государственной Думой - в России, Конгрессом в США, Парламентом - в Италии и т.д.), представляющими в формально-юридическом смысле весь народ или же непосредственно самим народом с помощью референдума.

Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, имеет верховенство и является главенствующей формой права. Высшая юридическая сила состоит закона в том, что: они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами; законы никто не вправе отменять, кроме органа их издавшего все остальные акты должны соответствовать законам и никогда им не противоречить.

В-третьих, закон содержит общезначимые нормы, которые должны выполняться всеми. Но бывают и случаи нарушения предписаний закона, тогда может наступить юридическая ответственность, а если нормы закона не соблюдаются судом, то это влечет большие недоразумения. Так, Ленинским районным судом города Тамбова 27.02.97г. Смыков был осужден по ст. 116 УК РФ к штрафу в сумме 2 млн. рублей за умышленное нанесение побоев Логуновым А. Т. Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда изменила назначенный штраф, снизив его до 100 тыс. рублей. Но наименьший штраф, который мог быть назначен Смыкову, должен был быть не менее 2087250 руб., так как в соответствии со ст. 46 УК РФ штраф в виде меры наказания установлен в размере от 25 до 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а на тот момент минимальный размер оплаты труда был равен 83490 рублей.

В данной ситуации, районный суд и судебная коллегия по уголовным делам совершила ошибку, не руководствуясь при решении дела нормами закона, что могло повлечь назначение не соответствующего данному случаю наказания, поэтому приговор суда и кассационное определение были определены.

В-четвертых, закон, как источник права, представляет волю и интересы всего общества или народа и волю государства. Для отечественной и зарубежной правовой теории довольно традиционным стало рассмотрение закона как выразителя общей воли.

В-пятых, законы принимаются для регулирования наиболее важных общественных отношений: в них регламентируется государственное устройство, система органов власти, их компетенция, права и свободы граждан, а также перечислены деяния, которые признаются преступлениями.

В-шестых, законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго установленном порядке. В каждой стране существует свой собственный порядок принятия, изменения и дополнения законодательных актов. Однако, все принимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же стадии процесса правотворчества, начиная с момента внесения законопроекта в высший законодательный орган, его обсуждения, принятия, одобрения и утверждения, заканчивая опубликованием (обнародованием) принятого закона.

Законы классифицируются по различным основаниям. По сфере действия они подразделяются на общефедеральные (например, Трудовой кодекс РФ), а так же законы субъектов федерации. Основными нормативными актами на уровне субъекта регламентирующими отношения органов власти и граждан, являются уставы, выполняющие функции региональной конституции.

По общему правилу при расхождении федеральных законов с законами субъектов федерации первые имеют приоритет над вторыми, действуют федеральные законы.

В зависимости от значимости содержащихся нормы закона объективно подразделяются на конституционные и обыкновенные или текущие.

Конституционные законы закрепляют основы конституционного государственного строя и служат базой для текущего законодательства. Отличаются конституционные законы от текущих и всех других нормативно-правовых актов не только по содержанию, но и по форме, характеру, порядку их принятия, внесения изменений и дополнений.

Помимо конституционных существуют текущие законы, то есть такие законы, которые базируются на предписаниях Конституций и конституционных законов и регулируют общественные отношения в различных сферах жизни: экономической, социальной, политической и культурной жизни страны. Текущие законы так же, как и конституционные, обладают прямым действием на территории России (Конституция РФ ст. 76 1 ч.). Принимаются они в особом законодательном порядке и действуют на всей территории РФ, причем они не должны противоречить Конституции и подлежат официальному опубликованию, без которого не действуют.

В свою очередь текущие законы можно подразделить еще по двум основаниям: по строению и по времени действия. По строению законы бывают кодифицированные и простые.

Кодифицированные или органические законы - это «единые, логически и юридически цельные, внутренне согласованные нормативные акты», состоящие из комплекса правовых норм, регулирующих конкретные сферы общественной жизни. К ним относятся кодексы и основы законодательства. Кодексы в своей структуре, как правило, имеют два элемента: общую и особенную часть. В первой - закрепляются основополагающие принципы и нормы, которые определяют содержание норм особенной части (например, общая часть Уголовного кодекса РФ содержит принципы, задачи уголовного права, общие понятия, виды преступных деяний и т.д., которые затем подробно раскрываются в особенной части).

Особую роль в системе законодательства играют отраслевые кодексы. Они собирают воедино основные положения той или иной законодательной отрасли, а все иные нормативные акты данной отрасли «подстраиваются» к отраслевому кодексу. Кроме того, по характеру юридических норм, содержащихся в кодексах, они подразделяются на материальные и процессуальные.

Подзаконный нормативный акт - это одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона и во исполнение его.

Подзаконные акты занимают существенное место в правовой системе. Через эти акты осуществляется управленческая деятельность.

К подзаконным нормативным актам относятся акты высших представительных органов Российской Федерации, акты Президента, акты Правительства, акты министерств и ведомств, нормативные акты органов государственной власти субъектов, акты муниципалитетов, и акты предприятий, организаций и учреждений.

К подзаконным актам Президента относятся, указы и распоряжения. В зависимости от характера полномочий Президента все его указы можно классифицировать на: указы в границах собственных полномочий; указы на основе полномочий делегированных парламентом; указы, подлежащие утверждению Советом Федерации (например, о введении военного или чрезвычайного положения, представления о назначении на должность Судей Конституционного суда, Верховного Судьи, Высшего Арбитражного Суда, Генерального прокурора). По юридической значимости указы Президента могут быть нормативными, то есть содержащими правила поведения общего характера (нормы права) и, правоприменительными, которые не являются нормативно-правовыми актами, они носят индивидуально-разовый характер и принимаются по конкретным вопросам управления. Например, указ о помиловании конкретного лица или указ о назначении на должность не являются нормативными, так как не содержат норм права.

Распоряжения Президента (например, создание рабочих комиссий, выделение регионам средств из резервного фонда) также не нормативны и принимаются по оперативным вопросам государственного управления. Их отличие от ненормативных указов, несколько условно и может рассматриваться применительно к каждому конкретному случаю.

На основании и во исполнение законов, а также нормативных указов Президента принимаются подзаконные акты Правительства. Правительство осуществляет исполнительную власть в Российской Федерации и, реализуя свои полномочия, может принимать постановления и издавать распоряжения для управления обществом. Принимаемые Правительством акты служат основой для издания других правовых актов и «устанавливают правовые ориентиры для деятельности всех органов исполнительной власти, предприятий и учреждений».

Актами Правительства являются постановления и распоряжения. Постановления, как правило, нормативны и обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. Они издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного, социального и культурного строительства. Распоряжения же правительства являются разновидностью правительственных актов и поэтому носят зачастую индивидуальный характер, принимаются и подписываются они Председателем или Заместителем Председателя Правительства.

Подзаконные акты министерств и ведомств очень многочисленны и многообразны (приказы, инструкции, постановления, письма, уставы и т.д.) Спецификой их является то, что их действие распространяется на ограниченную специальную сферу общественных отношений (таможенные, транспортные, банковские и др.) Ведомственные подзаконные акты могут издаваться всеми полномочными органами утверждаемой Президентом структуры. К ним относятся министерства, государственные комитеты и Федеральные службы (ФСБ, ПС ФСБ), входящие в состав Правительства, а также ведомства различных наименований (инспекции и т.п.) В подзаконных актах данных органов обычно определяется порядок деятельности отраслевых подведомственных предприятий, организаций и учреждений по решению задач, стоящих перед отраслью. Иногда, в связи с межотраслевой функциональной направленностью министерства (ведомства) эти акты могут быть адресованы нескольким министерствам и регулировать межотраслевые отношения. Например, инструкции Министерства финансов, Министерства транспорта и т.д. Инструкции играют ведущую роль среди других актов министерств и ведомств, так как они регулируют определенные стороны деятельности министерства и всегда имеют нормативное содержание.

Нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и иные законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикуются не позднее десяти дней после регистрации.

К подзаконным актам относятся и нормативные акты органов государственной представительной власти субъектов Федерации. Они не имеют единого наименования и могут называться законами, решениями и др. пока круг вопросов, по которым могут издаваться, подзаконные акты законодательных органов субъектов Федерации довольно узок. Это, прежде всего, вопросы введения и отмены налогов, утверждение бюджета, приватизация имущества. Причём акты такого рода требуют положительного заключения администрации субъекта Федерации. Подзаконные акты субъектов Федерации должны быть доведены до исполнителей в течение семи дней со дня их принятия и не позднее даты вступления их в силу. Действие данных актов распространяется только на территорию соответствующего субъекта.

Подзаконные акты муниципалитетов также единого названия не имеют (постановления, положения, приказы и др.); регулировать они могут различные вопросы на местном уровне (вопросы предоставления в аренду помещений, земельных участков и т.п.).

В теории права выделяют ещё один вид подзаконных актов - это акты внутриорганизационных или локальные. Они принимаются различными организациями, учреждениями для регламентации их внутренних вопросов, и действие их распространяется только на членов этих организаций. Они регулируют общественные отношения, возникающие в конкретной деятельности предприятий, учреждений, государственных органов, воинских частей (вопросы использования их финансовых средств, управленческие, кадровые и др.) Примером внутриорганизационного подзаконного акта может быть Приказ директора Детской школы искусств «О распределении нагрузки преподавателей». В настоящее время корпоративные (внутриорганизационные) акты стали играть большую роль, так как вмешательство государства в дела предприятий значительно уменьшилось.

Итак, Многообразие видов закона позволяет обеспечить его верховенство во всех сферах жизни общества и предотвращает возможность произвольного усмотрения в управлении делами общества и государства. А все подзаконные акты издаются на основе и во исполнение законов. Эффективное регулирование общественных отношений возможно лишь тогда, когда общие интересы согласуются с индивидуальными. Подзаконные акты как раз и призваны конкретизировать основные принципиальные положения законов применительно к своеобразию различных индивидуальных интересов.

2 Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение, длительного времени. Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного поведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и поэтому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи приобретают писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская). Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения. Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своем правотворчестве и правоприменение руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Юридический прецедент (судебная практика) более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел.

Родиной судебного прецедента считается Англия, но все-таки появился он гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новом времени, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие этой общей значимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права, прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

Правовой обычаи играют меньшую роль, чем судебный прецедент, используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

2.3 Нормативный-правовой договор, правовая доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении

Нормативный договор - это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права. Он, в отличии от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым в будущем обязуется подчиняться его участники.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный и международный договор.

Внутринациональный - это, например договор между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации и т.д. В качестве примера можно привести Федеральный договор России 1992 г.

Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права - государствами. Международные договоры применяются в виде конвенции, декларации, соглашений. Будучи признанными тем или иным государством, они имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

Рассмотренные выше источники права являются наиболее распространенными в современном мире, но не единственными. Существуют и другие - правовая доктрина, религиозные тексты, общие принципы права.

Правовая доктрина - это мнения самых известных и признанных в своей научной специализации ученых-юристов по тем или иным правовым вопросам, высказанные ими в своих работах, используемые при разрешении определенных практических вопросов.

В Древнем Риме всякое дело (решение) могло истолковываться видными учеными-юристами. В Риме даже действовал закон об обязательности учета судьями и иными правоприменителями в неясных и спорных случаях положений работ наиболее видных ученых-юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина (О цитировании, 426 г.).

В современном мире подобной чистой формы уже не существует. Однако ГК Швейцарии в случае пробела в праве отсылает к мнениям наиболее известных специалистов в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина и поныне играет важнейшую роль - является единственным источником права.

Отечественная юриспруденция не признает доктрину в качестве самостоятельного источника права. Но, тем не менее, специалисты-практики повсеместно используют для уточнения или совета, в частности авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативно-правовым актам. Такое чрезвычайно распространенное обыкновение позволяет с полным правом рассматривать юридическую доктрину как неофициальный источник права.

Религиозные тексты - это священные писания. Особую роль в качестве источника права они играли в древности. В настоящее время большинство государств являются светскими и не используют религиозные тексты в качестве источников права. Роль священных книг в качестве источника права сохранилась в некоторых современных странах ислама, например, в Афганистане.

Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный "кодекс " воззрений мусульманина, подробно регламентирующий, как он (мусульманин) должен жить и во что верить. На основании тех постулатов, которые изложены в священных книгах Шариата (Кияс, Сунна, Иджма, Коран), судьи отправляют правосудие.

Роль в правоприменении играют и общие принципы права - это исходные, отправные начала конкретной правовой системы. К общим принципам права относятся, например, следующие: более поздний закон отменяет более ранний, никто не может выступать судьей в собственном деле. Общими принципами права считаются также принципы гуманизма, справедливости, равенства перед законом, которые обычно формулируются в конституциях. Таким образом, сегодня общие принципы права служат инструментом сближения международного и национального права, а также унификации конституционного права государств на демократической основе.

Нормативные договоры в настоящее время обладают различной юридической силой, при этом они имеют большое значение, так как содержат норму права, регулирующие различные общественные отношения. Конечно же, высшей юридической силой обладают международные договоры, так как в них содержатся основополагающие нормы права.

Доктрина в качестве самостоятельного источника права в отечественной юриспруденции не признается, но, тем не менее, специалисты-практики повсеместно используют для уточнения или совета, в частности авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативно-правовым актам. Роль священных книг сохранилась в качестве источника права в некоторых исламских странах, но в последнее время они отходят от религиозных текстов и более широко используют иные (светские) источники права.

Заключение

Итак, понятие источника права является одним из самых основополагающих понятий для всей теории права, и оно непосредственно связано с вопросом о происхождения права. Источник права представляет собой достаточно широкую, масштабную динамическую систему факторов, идей, способов выражения, определяющих возникновение, развитие и особенности правовой системы отдельного государства

В данной работе раскрыты основные виды форм права, которые имели или имеют место в современном государстве. Каждый вид формы права имеет свои особенности, специфику, историю развитие, а также место в современных правовых системах. Сегодня наиболее эффективными и более распространёнными являются нормативный правовой акт, судебный прецедент нормативный договор. Они закрепляются официально во всех развитых государствах. Правовая доктрина в чистом виде как форма права не распространена сегодня, но имеет большое значение в абсолютно каждом государстве на неформальном уровне. В мире продолжает существовать наиболее древние формы права, такие как правовые обычаи, в частности, они распространены в международном, гражданском, предпринимательском, торговом, морском праве. Религиозные нормы как источник права имеют место во многих государствах традиционной правовой семьи, однако немыслимы в светских государствах.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Список использованной литературы

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.// Российская газета, № 237,25.12.1993.

Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999. № 81-ФЗ// СЗ РФ,1999 № 18, ст.134.

Научная литература

Алексеев С.С. Государство и право: учебное пособие. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - 287 с.

Апарова Т.В. Суды и судебная система Великобритании. М.: Юрист, 1996. - 302 с.

Богданова О.В.Теория государства и права: Учебное пособие. - Самара: Изд-во НОАНО ВПО СИБиУ, 2009. - 262 с.

Гражданское и торговое право капиталистических государств: Ч.1 / Под ред. Р.Л. Нарышкина.- М.: Международные отношения, 1983. - 239 с.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильев.- М.: «Международные отношения», 1993. - 336 с.

Иванов А.А, Иванов В.П. Главная Теория государства и права: : Учебное пособие. М.: Юнити-Дана,2007. -298 с.

Иностранное конституционное право / Под ред. В.В. Маклакова.- М.: Юрист, 1996. - 324 с.

Коран. М.: Феникс, 2008. - 511 с.

Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Городец, 2008. - 320 с.

Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах/ Под ред. М.Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007. - 640 с.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.: Норма, 2011. - 350 с.

Теория государства и права: Учебник // Под. ред. А.С. Пиголкина - М.: Юрайт-Издат, 2005. - 613 с.

Хропанюк В.Н.Теория государства и права. 3-е изд., дополн. и испр. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с.

Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Зерцало-м, 1993. -263 с.

18. Абдулаев М.И. Теория государства и права [Электронный источник]