Игорь БУЕВИЧ, юрист

Илья Латышев, юрист

Международный строительный подряд возможен в нескольких вариантах. Например, два из них в зависимости от субъектного состава могут быть следующие: заказчик — резидент Республики Беларусь, а подрядчик – нерезидент, и наоборот. В зависимости от места строительства, каждый из этих двух вариантов подразделяется еще на два: на территории Республики Беларусь и на территории иностранного государства. Возможны и другие вариации.

Для Республики Беларусь на сегодняшний день наиболее актуален следующий вид международного строительного подряда: заказчик — нерезидент Республики Беларусь, подрядчик – резидент, место строительства – Республика Беларусь. Поэтому данному виду мы и уделим наибольшее внимание.

Отметим, что в прилагаемом к статье договору достаточно подробно урегулированы отношения его сторон, поэтому эти моменты в комментарии мы не повторяли.

Правовое регулирование международного строительного подряда

Международные акты

1. Руководство UNCITRAL по составлению контрактов, касающихся комплектных строительных объектов 1979 г.

2. Руководство UNCITRAL по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов 1988 г.

3. Условия международного договора подряда в сфере строительства, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) 1988 г.

Касательно вышеприведенных актов следует отметить, что все они разработаны международными организациями и не имеют общеобязательной силы. Для сторон конкретного договора строительного подряда обязательны лишь те положения данных документов, которые включены в договор либо на которые сделаны ссылки в договоре.

Акты Содружества Независимых Государств

1. Соглашение от 09.09.1994 г. «О сотрудничестве в строительной деятельности (СНГ)» .

В соответствии с данным Соглашением, создан Межправительственный совет по сотрудничеству в строительной деятельности; государства-участники СНГ выразили намерение стремиться к сближению законодательства и методов государственного регулирования инвестиционной и строительной деятельности.

2. Соглашение от 27.03.1997 г. «О взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств-участников Содружества независимых государств» .

Это Соглашение имеет наибольшую практическую значимость для субъектов хозяйствования государств-участников СНГ. Согласно данному документу, органы договаривающихся государств, ответственные за выдачу соответствующих лицензий, взаимно признают выданные ими лицензии на отдельные виды строительной деятельности, по которым у них порядок эквивалентен выдачи лицензий. Признание лицензии происходит путем оформления и выдачи строительной организации соответствующей национальной лицензии. Срок действия лицензии определяется по законодательству страны, где будет осуществляться строительная деятельность, но не может превышать срока действия данной лицензии, предусмотренного в стране, где лицензия была выдана.

3. Соглашение от 13 января 1999 г. «О межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес для государств — участников Содружества Независимых Государств» .

Национальное законодательство (основные акты)

1. Гражданский Кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-3 (глава 37 параграф 3), далее — ГК.

2. Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда , утверждены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 г. № 1450 (в ред. постановлений Совмина от 20.01.1999 N 86, от 17.06.1999 N 925, от 06.09.2001 N 1323), далее – Правила № 1450.

3. Положение о порядке приемки объектов в эксплуатацию , утверждено Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.11.1991 г. № 452 (в ред. постановлений Совмина от 15.11.93 N 781, Кабинета Министров от 28.06.96 N 429, Совмина от 30.03.2000 N 427).

4. Указ Президента Республики Беларусь N 242 от 28.06.1995 «О подрядных торгах в капитальном строительстве» (с изменениями и дополнениями, внесенными Указами № 417 от 31.07.1997 г., № 470 от 30.08.2002 г.), далее – Указ № 242.

5. Положение о порядке организации и проведения торгов на строительство объектов в Республике Беларусь , утверждено Постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 12.06.2000 N 8 (в ред. постановления Минстройархитектуры от 19.12.2002 N 24), далее – Положение № 8.

6. Положение о порядке формирования договорной (контрактной) цены на строительную продукцию и порядке расчетов между заказчиком и подрядчиком за выполненные работы (услуги) , утверждено Приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь N 326 от 22.10.1999, далее – Положение № 326.

7. Временное положение Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь N 343 от 27.12.1995 (ред. от 19.12.2002) «О лицензировании видов деятельности в области проектирования и строительства в Республике Беларусь» .

8. Положение о главном управлении государственной вневедомственной экспертизы при Министерстве архитектуры и строительства Республики Беларусь и Положение об управлении государственной вневедомственной экспертизы при областном (Минском городском) исполнительном комитете, утверждены Постановлением Совета министров Республики Беларусь от 23.11.1993 N 792 (ред. от 09.01.2002).

9. Положение о порядке согласования органами государственного пожарного надзора Республики Беларусь проектно-сметной документации на строительство , утверждено Приказом Министерства внутренних дел Республики Беларусь N 36 от 05.07.1995.

10. Положение о порядке государственного пожарного надзора за строительством объектов иностранными фирмами на территории Республики Беларусь , утверждено Приказом Министерства внутренних дел Республики Беларусь N 37 от 05.07.1995, далее – Положение № 37.

Преференции Республики Беларусь в строительном подряде

Думается, прежде, чем приступить непосредственно к анализу договора международного строительного подряда, нам необходимо хотя бы кратко объяснить, почему мы выбрали для комментария именно такой вариант договора по субъектному составу.

Дело в том, что Положение № 8 прямо и серьезно ограничивает доступ иностранных строительных организаций (подрядчиков) на рынок Республики Беларусь. Исключение составляют только российские субъекты хозяйствования, которые в данном Положении приравнены к белорусским.

Во-первых, при проведении открытых подрядных торгов в случае, если стартовая цена объекта строительства составляет до 500 000 базовых величин (на сегодняшний день – чуть больше $ 3 333 000), в торгах могут участвовать только субъекты хозяйствования Республики Беларусь и Российской Федерации (п. 11 Положения № 8).

Во-вторых, при подведении итогов и выборе победителя торгов применяется преференциальная поправка к цене тендерного предложения белорусских и российских претендентов. Это означает, что в случае, если цена строительства объекта, предложенная белорусским или российским претендентом, превышает цену объекта, предложенную зарубежным претендентом не более чем на 20%, то указанные тендерные предложения считаются равноценными по цене строительства объекта. Выбор победителя торгов осуществляется тогда по иным критериям.

Таким образом, на сегодняшний день в Республике Беларусь крайне мало строительных проектов ценой более $ 3 333 000, чтобы зарубежные строительные организации могли хотя бы поучаствовать в подрядных торгах на получение заказа. Поэтому по ходу статьи мы дадим некоторые советы, полезные для потенциальных зарубежных подрядчиков, однако основное внимание будет уделено все же выбранному нами варианту.

Предпосылки заключения договора строительного подряда

Договор строительного подряда может быть заключен только при наличии у сторон требуемых законодательством Республики Беларусь документов. Их перечень закреплен в п. 12 Правил № 1450.

Заказчик-нерезидент должен иметь:

1. соответствующий документ, удостоверяющий права на земельный участок;

2. решение местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта;

3. проектно-сметную документацию, прошедшую государственную вневедомственную экспертизу, согласованную и утвержденную в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика;

4. протокол о проведении подрядных торгов.

Подрядчику для заключения договора необходим лишь один документ – лицензия на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующая на территории Республики Беларусь. То есть подрядчик-нерезидент должен получить белорусскую лицензию. Подрядчик-резидент должен иметь соответствующую лицензию, выданную Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь.

Права на земельный участок

Таким образом, первоначально Заказчику должен быть предоставлен земельный участок (выделением земельных участков занимаются исполкомы, в районе действия которых находится запрашиваемый участок). Участок выделяется на строго определенные цели (например, на строительство промышленного предприятия, дорог, трубопроводов и т.д.) и должен использоваться только в соответствии с этими целями. Выделение участка регулируется Кодексом Республики Беларусь «О земле» и другими актами земельного законодательства.

Отметим, что заказчику-нерезиденту земельный участок может быть предоставлен только по договору аренды. Исключение составляют лишь иностранные государства, которым земельные участки в Республике Беларусь могут передаваться в собственность для обслуживания зданий дипломатического представительства или консульского учреждения (ст. 37 Кодекса «О земле»).

В соответствии с правилами, установленными Кодексом Республики Беларусь «О земле», для строительства промышленных предприятий (раз уж мы взяли именно этот пример) могут быть предоставлены не все категории земель. На эти цели предоставляются земли несельскохозяйственного назначения или не пригодные для сельского хозяйства либо сельскохозяйственные земли худшего качества. Предоставление для указанных целей земельных участков из земель лесного фонда производится преимущественно за счет не покрытых лесом площадей или площадей, занятых кустарниками и малоценными насаждениями.

В частности, выделение земельных участков и выдача разрешений на строительство объектов в городе Минске урегулировано Решением Мингорисполкома N 448 от 27.06.1996 «О порядке изъятия и предоставления земельных участков и порядке получения разрешений на строительство, реконструкцию и реставрацию объектов на ранее предоставленных землях в г. Минске».

Лицензия на инвестиционную деятельность

Хотим обратить ваше внимание, что в пункте 3.1 Решения № 448 среди прочих документов, предоставляемых в исполком для принятия решения о выделении земельного участка, содержится такой документ как «копия лицензии на инвестирование по проектированию и строительству объекта». Вопросами выдачи данной лицензии (разрешения) в г. Минске занимается Мингорисполком. После выделения участка соответствующий исполком должен вынести решение о строительстве на данном участке объекта. Аналогичные требования наличия лицензий на инвестиционную деятельность предусмотрены также в решениях Гродненского и Витебского облисполкомов.

Здесь следует отметить, что раньше на уровне Закона лицензия на инвестиционную деятельность предусматривалась Законом Республики Беларусь N 824-XII от 29.05.1991 «Об инвестиционной деятельности в Республике Беларусь». Данный Закон был отменен Инвестиционным кодексом Республики Беларусь, вступившим в силу 1 октября 2001 года. Указанный Кодекс не предусматривает обязательное наличие соответствующей лицензии для инвестирования средств в Республику Беларусь. Поэтому встает вопрос, насколько законным и обоснованным является требование решений вышеуказанных городского и областных исполкомов об обязательном наличии лицензий на инвестиционную деятельность для осуществления строительства. Однако такое требование нормативных правовых актов местного уровня есть, поэтому его надо исполнять.

Государственная вневедомственная экспертиза

Государственной вневедомственной экспертизой проектно-сметной документации занимаются управления государственной вневедомственной экспертизы при облисполкомах и Минском горисполкоме.

Если в проектно-сметной документации на строительство объектов, предпроектных решениях либо технико-экономических обоснованиях содержатся отступления, не затрагивающие вопросы пожарной безопасности, а также данная документация разработана в полном соответствии с противопожарными требованиями стандартов, норм и правил Республики Беларусь (и это удостоверено соответствующей записью главного инженера (главного архитектора) проекта), то такая документация не подлежит согласованию с органами государственного пожарного надзора. В противном случае ее нужно согласовывать в соответствующем Управлении военизированной пожарной службы (УВПС) УВД облисполкомов или Минского горисполкома.

В любом случае, для заказчика –нерезидента самым оптимальным вариантом будет возложение обязанности по разработке и/или согласованию проектно-сметной документации на подрядчика-резидента по договору строительного подряда. Подрядчик более опытен в этом деле, у него наработаны четкие схемы работы по данному направлению, налажены контакты с соответствующими государственными органами Республики Беларусь. Поэтому деятельность подрядчика по разработке и согласованию проектно-сметной документации будет более оперативной.

Подрядные торги

Принцип свободы договора, закрепленный в ГК, в отношении договора строительного подряда несколько ограничен. Это означает, что если стоимость возводимого объекта будет превышать 70 000 базовых величин (на сегодняшний день – приблизительно $ 467 000), то необходимо проведение подрядных торгов для определения организации, которая будет заниматься строительством (подрядчика). Необходимость данного мероприятия закреплена в Указе № 242. Процедура проведения подрядных торгов и иные вопросы, касающиеся их, урегулированы в Положении № 8.

Деятельность подрядчика-нерезидента в Республике Беларусь

Наиболее важным моментом для подрядчика-нерезидента является следующее. В соответствии с ч. 2 п. 11 Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций (утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22 июля 1997 г. N 929), деятельность иностранных организаций на территории Республики Беларусь без открытия представительства запрещена. То есть для осуществления строительной деятельности даже в рамках одной строительной площадки также необходимо предварительно открыть представительство строительной компании в Республике Беларусь.

Разрешение на открытие представительства выдается Министерством иностранных дел Республики Беларусь. Порядок открытия Представительства, а также перечень необходимых для этого документов закреплены в вышеуказанном Положении*. После открытия представительства вся деятельность строительной компании в Республике Беларусь (наем работников, заключение договоров субподряда, осуществление строительства, налогообложение и т.д.) происходит через него.

Кроме того отметим, что за деятельностью иностранных строительных фирм в Республике Беларусь осуществляется дополнительный пожарный надзор (см. Положение № 37).

Существенные условия договора строительного подряда

В соответствии с п. 16 Правил № 1450, в договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

1. наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами или паспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков, учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств о государственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);

2. предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

3. сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения видов строительных работ;

4. договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;

5. порядок расчетов за выполненные работы;

6. источники финансирования;

7. распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости — и по проектированию объекта;

8. обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

9. порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря.

Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий, предусматривающих:

10. условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

11. ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

12. особенности приемки выполненных строительных работ, сдачи объекта в эксплуатацию;

13. взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;

14. порядок и основания изменения или расторжения договора подряда;

15. перечень услуг, предоставляемых одной стороной другой стороне;

Кратко остановимся на некоторых существенных условиях договора строительного подряда.

Предмет договора подряда

Предметом договора строительного подряда в соответствии с Правилами № 1450 являются:

1. строительство, реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта;

2. выполнение строительных, монтажных, специальных и иных работ.

Договоры строительного подряда могут заключаться и на выполнение работ по капитальному ремонту объектов.

Кроме того, в договоре подряда с согласия сторон может быть предусмотрена обязанность подрядчика выполнить проектные и изыскательские работы, а также обеспечить эксплуатацию объекта после принятия его заказчиком.

Срок строительства

Срок строительства имеет важное значение в договоре строительного подряда. Ст. 696 ГК содержит лишь краткое указание, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить определенный объект. Поэтому в договоре следует детализировать обязательства подрядчика по своевременному выполнению работ по строительству объекта. На заказчика возлагается обязанность в установленные сроки выполнить свои обязательства по участию для беспрепятственного продвижения строительства.

При этом сроки строительства объекта, устанавливаемые в договоре подряда, не должны превышать сроков, определенных в утвержденной в установленном порядке проектной документации и условиями подрядных торгов. В отдельных случаях при соответствующих обоснованиях новые сроки ввода в действие объектов могут устанавливаться по согласованию с Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь и Министерством экономики Республики Беларусь.

По различным причинам (в том числе и объективным) сторонам бывает трудно предусмотреть конкретный срок окончания строительства либо уложиться в этом срок, если он предусмотрен. Поэтому нам видится более логичным срок окончания строительства предусматривать в виде приблизительной даты, но при этом устанавливать промежуточные сроки окончания строительства отдельных очередей (частей) объекта

Отсчет времени строительства начинается с момента предоставления строительной площадки или же с согласованной сторонами даты. Время окончания строительства связывается с полной готовностью объекта, который может быть предъявлен к приемке.

В любом случае при невозможности подрядчика по объективным причинам уложиться в установленные договором строительного подряда сроки они могут быть изменены по соглашению сторон.

Цена договора

Согласно п. 16 Правил № 1450, цена договора (работ, объекта) устанавливается по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь.

Основным актом белорусского законодательства, касающимся формирования цены договора строительного подряда, является Положение № 326. Данное Положение предусматривает, что договорная цена устанавливается на этапе заключения между заказчиком и подрядчиком договора строительного подряда. Этому предшествуют этап принятия решения о строительстве объекта и этап проведения торгов. На вышеуказанных этапах инвестиционного процесса применяются следующие виды цен:

1. на этапе принятия решения о строительстве объекта применяется цена инвестора (заказчика). Эта цена определяется инвестором (заказчиком) и служит:

Для оценки финансовых возможностей инвестора (заказчика) и возможности привлечения в случае необходимости других инвесторов, а также заемного капитала;

Для объявления стартовой цены при проведении подрядных торгов;

2. на этапе проведения торгов применяется цена предложения (оферты). Эта цена определяется подрядными организациями — претендентами на получение заказа на строительство объекта и служит для подачи ими тендерного предложения при участии в торгах;

3. на этапе заключения договора строительного подряда применяется договорная (контрактная) цена, которая фиксируется в договоре строительного подряда и определяется по результатам проведенных торгов.

При уплате цены договора необходимо учитывать положения Указа Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 N 7 (в ред. от 13.12.2001) «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций»: деньги должны поступить на счет белорусской строительной организации не позднее 90 дней после подписания сторонами акта приемки-передачи объекта (этапа строительных работ).

Контроль заказчика

Заказчик может самостоятельно (без согласия подрядчика) заключить договор с инженером (инженерной организацией) об оказании заказчику услуг по осуществлению контроля и надзора за строительством и принятия от имени заказчика решений во взаимоотношениях с подрядчиком. В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

* Более подробно о порядке открытия в Республике Беларусь представительства иностранного юридического лица и осуществлении его деятельности читайте в статьях Ильи Латышева: Открытие иностранного представительства // Валютное регулирование и ВЭД. 2002. № 11. С. 19 — 23; Деятельность представительства иностранной организации в Республике Беларусь // Валютное регулирование и ВЭД. 2003. № 2. С. 35 – 39.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве /

А. Р. Гарипов.

Гарипов, А. Р.
2008 Аннотация: Опубликовано: Вестник ТИСБИ.- 2008. - № 2. Полный текст документа:

Гарипов А.Р., Академия управления «ТИСБИ» (аспирант)

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве

Договор подряда является наряду с договором купли-продажи и поставки одним из распространенных, а также наиболее значимых в сфере товарно-денежного оборота. Он затрагивает отношения непосредственно в сфере производства, поскольку связан с обязательством стороны в договоре - подрядчика произвести определенную работу в соответствии с заданием заказчика и передать заказчику результат этой работы.

Подряд занимает значительное место среди «предпринимательских» договоров и относится к одному из самых древних видов договоров. Подрядные отношения были известны еще римскому праву, в котором договор подряда (locatio-conductio operis) рассматривался в качестве разновидности договора найма (locatio-conductio) вещей, работ или услуг . Подобное объединение договоров было обусловлено тем, что основным способом удовлетворения потребностей в каких-либо работах или услугах являлись действия рабов. Если для выполнения работ нанимали раба, заключался договор найма вещи, а если исполнителем являлся свободный римский гражданин – то договор подряда или найма услуг. Отсюда и пошло выделение договоров найма услуг и подряда. Различие между последними заключалось в том, что по договору подряда всегда достигался определенный экономический результат (opus), которого не было в договоре найма услуг.

В русском дореволюционном праве выделялась как особый признак договора подряда такая его черта, как выполнение «единого комплекса работ» или «предприятие» в своем особом, необычном для сложившейся практики понимании. «Предприятие» является, согласно русской правовой дореволюционной доктрине, характерным признаком договора подряда и подразумевает «цельность производимой по договору подряда работы», «объединение всего комплекса работ общим планом самого подрядчика» и, наконец «употребление личных сил и материальных средств для определенной цели».

Указанная черта отражена в работах советских юристов о договорах подряда, регулируемых гражданским правом. По словам О.С. Иоффе, подрядчик выполняет функции организатора работ .

Стремлением улучшить правовое регулирование договора подряда объясняется расширение содержания главы Гражданского кодекса, посвященной договору подряда, по сравнению с соответствующей главой в действовавшем ранее Гражданском кодексе 1964 г.

ГК РСФСР 1964 года официально расчленял договор подряда на «Подряд» (гл. 30) и «Подряд на капитальное строительство» (гл. 31). Договор подряда применялся в правоотношениях между гражданами, гражданами с социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями. В те времена, обусловленные всеобщим социалистическим планированием «общенародного» хозяйства, законодатель однозначно ограничивал сферу выполнения подрядных работ гражданином, т.е. частным лицом, допуская ее лишь при условии выполнения этой работы своим трудом , ибо использование наемной рабочей силы представляло скрытую эксплуатацию чужого труда.

Однако по мере развития рыночных отношений уже в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капитальное строительство хотя и возвращается в состав подряда, тем не менее, уже отсутствует разделение понятия «подрядчик» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ: подряд ; подряд на капитальное строительство ; договор подряда на производство проектных и изыскательских работ ; договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ ; отдельные виды подрядных работ .

В современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. Гражданский кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК). Это общее и основополагающее определение, в которое заложен смысл рассматриваемых отношений.

Договоры подряда представлены в национальном законодательстве такими разновидностями, как строительный и бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ и подрядные работы для государственных или муниципальных нужд.

Ко всем этим видам договоров подряда применяются нормы ст. 702-729 ГК , образующие как бы общую часть законодательства, регулирующего отношения в сфере производства работ, и составляющие § 1 гл. 37 ГК.

Особенно важным представляется изучение договора подряда с участием иностранного элемента, так называемый договор международного подряда, когда субъектный состав договорных отношений значительно осложнен и следует учитывать не только подчиненность нормам национального права, но и влияние нормативно-правовых актов других государств, а также международных соглашений в области рассматриваемого вопроса.

Отношения по международному подряду регулируются норма-ми национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений.

ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим кол-лизионным правилам для договорных обязательств: стороны мо-гут выбрать право - lexvoluntatis .

ГК РФ указывает на возможность при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору . Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

При отсутствии выбора права соглашением сторон применяется право страны, с которой дого-вор наиболее тесно связан, - LawoftheContract.

При этом законодатель в качестве презумпции наиболее тесной связи указывает на право страны, где находится место жительства или
основное место деятельности стороны, обязательство которой имеет главное значение для содержания договора. Для договора под-ряда такой стороной является подрядчик. Однако в отношении двух договоров подряда предусмотрена другая презумпция наиболее тесной связи: для договора строительно-го подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - это право страны, где в основном создаются
предусмотренные соответствующим договором результаты (lexloci
solutionis) .

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров:

• договор на выполнение строительных работ, в том числе договор о сооружении объекта«под ключ»;
• договор на выполнение научно-изыскательских, геолого-разведочных работ;
• договор об оказании технического содействия.

Поговорим подробнее об этих разновидностях договора подряда с участием иностранного элемента.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заклю-чает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект «под ключ» и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

В последние несколько десятилетий мировая практика между-народных производственно-экономических связей самых различ-ных по уровню своего социально-экономического развития госу-дарств выработала и достаточно глубоко внедрила такую разно-видность подрядных договоров, а также их разновидности - контракты на условиях «гото-вой продукции», «сбыт готовой продукции». Заметим, что контрак-ты могут иметь самые разнообразные наименования, например: «продакшн шеаринг» («production-sharing»), «на обслуживание» («servicecontracts»), «на управление» («managementcontracts»), «под ключ» («turn-keycontracts»), «на условиях готовой продукции» («product-in-handcontracts»), «на условиях реализации» («market-in-handagreements») и т.д.

Важно подчеркнуть, что в подобного рода договоре подрядчик принимает на себя обязательство возвести (либо иным образом реализовать) объект и передать его в готовом для эксплуатации виде заказчику. Подрядчик обязан выполнить взятые на себя обя-зательства «на свой страх и риск» в соответствии с требованиями контракта в пределах определенной этим контрактом цены и иных условий. Контракты генерального подряда, как правило, содер-жат формулу: «время является существом договора» .

Центральными положениями договоров подряда «под ключ» выступает регулирование обязанности подрядчика по сдаче объекта заказчику. Объект первоначально проходит временную приемку - при условии, что достигнуты удовлетворительные показатели работы объекта (оборудования), т.е. в течение определенного срока, установленного в контракте, работа без аварий или с заранее пре-дусмотренным процентом аварий. При этом выпускаемая про-дукция должна иметь гарантированное качество и объемы производства - соответствовать проектным. Временная приемка подтверждается выдачей сертификата на основе подписанного между сторонами протокола о временной приемке с указанием соответствующих недочетов, обнаруженных в ходе приемки, если они не
оказывают существенного влияния на функционирование объек-та. В этом случае подрядчик должен предпринять усилия для устранения дефектов в установленные протоколом или договором сроки до получения документа о постоянной приемке. Несмотря на неокончательный характер временной приемки, право собственности на объект переходит с подрядчика на заказчика именно с
даты выдачи сертификата временной приемки.

Хотя главным фактором в совокупности договорных отно-шений между подрядчиком и заказчиком по контрактам на ус-ловиях «под ключ» выступает освобождение заказчика от ответственности за создание объекта, невыполнение или ненад-лежащее выполнение им своих обязанностей по контракту снимает или в известной степени модифицирует ответствен-ность подрядчика. Так, установление причинной связи между неисполнением (ненадлежащим исполнением) заказчиком его обязательств и невозможностью, затруднением или просроч-кой (угрозой просрочки) выполнения подрядчиком своих обя-зательств по связывающему стороны договору делает возмож-ным продление сроков действия контракта или какой-либо его части. Следует подчеркнуть, что несмотря на явное преобладание объема обязательств подрядчика по договору на условиях «под ключ», «готовой продукции», как, впрочем, любого дру-гого договора выполнения работ или услуг, по сравнению с объемом обязательств заказчика, данная гражданско-правовая форма представляет собой совокупность двусторонних взаимо-связанных обязанностей партнеров, должное выполнение ко-торых в немалой степени зависит от поведения контрагента.

Основное содержание договоров о производстве геолого-разведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику отчеты с приложением материалов, например, проектно-изыскательские карты,расчеты и др.

Важной чертой оказания технического содействия, обусловливающей его специфику, которая позволяет выделять данную категорию из совокупности правовых форм договорных отношений в международной сфере, выступает командирование специалистов и обучение персонала заказчика как на месте осуществления объекта, так и в стране партнера. Командирование и
обучение специалистов может входить в контракт как составная
часть обязательств. Во многих других случаях оно является самостоятельным предметом. Представляется, что обязательства по командированию специалистов и профессионально-техническому обучению персонала заказчика составляют главную отличительную особенность, с помощью которой можно определить договор оказания технического содействия как гражданско-правовую и
экономическую форму производственно-коммерческих отношений международного характера.

В настоящее время ввиду застройки большей части территории Российской Федерации распространение получили договоры подряда . Однако не всегда строительные работы выполняются российскими подрядчиками. Сейчас все более популярными становятся договоры подряда с иностранными подрядчиками, преимущественно по возведению крупных промышленных и бытовых объектов.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 1211 Гражданского кодекса РФ регулироваться данные отношения будут либо по соглашению сторон, либо правом страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона , условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

Таким образом, если по договору подряда будут возводиться здания и сооружения на территории Российской Федерации, то будет применяться российское право.

Для того чтобы найти подрядчика, многие организации проводят торги (тендеры), определяющие наиболее надежного подрядчика и наиболее подходящие условия.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже , – право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. В данном случае, если торги будут проводиться на территории Российской Федерации, правом, подлежащим применению, будет считаться российское право. Однако и в данном случае это диспозитивная норма и может изменяться соглашением сторон.

На международном уровне действуют различные договоры. Одним из таких примеров являются Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (Европейская экономическая комиссия ООН , ECE/ ME/574D, 1963 г.).

В данных Общих условиях в выражении «монтаж машинного оборудования за границей» имеются в виду следующие случаи:

• договор, по которому предприятие или консорциум предприятий, взяв на себя глобальное обязательство по поставкам и монтажу машинного оборудования, передает договор о монтаже оборудования или части оборудования другому предприятию;
• договор, по которому собственник установки желает произвести монтаж машинного оборудования, купленного им в другом месте;
• договор, по которому предприятие, производящее монтаж, заключает договор о монтаже оборудования, изготовленного самим клиентом.

Договор считается заключенным, если по получении твердого предложения одной из сторон другая сторона посылает в пределах установленного первой стороной

Развитие межгосударственных экономических связей выступает основой формирования и углубления отношений различного рода. В настоящее время в связи с многообразием видов и форм общественного и государственного взаимодействия граждан и юридических лиц различных государств, проявляющемся в росте международного сотрудничества и развития различных направлений постепенно возникает острая необходимость в правовом регулировании отдельных видов отношений между такими участниками. Особенно актуальным является вопрос законодательной регламентации отношений, связанных с участием иностранных элементов. Несмотря на нестабильность, экономическую шаткость и порой стихийность, разнообразные строительные работы в государственном секторе не прекращаются, в том числе и с участием иностранного элемента. В настоящее время в связи с широким развитием внешнеэкономических связей договор строительного подряда включается в сферу регулирования международного частного права.

В национальном законодательстве нормы, регулирующие отношения строительного подряда с участием иностранного элемента содержатся в разделе VI части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, подвергшейся изменениям, внесенным 30 сентября 2013 года Федеральным закон ом № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», принятым Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 20 сентября 2013 года и одобренным Советом Федерации Российской Федерации 25 сентября 2013 года, в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

Так, в соответствии с п.2 раздела VIII «Законодательство о международном частном праве» Концепции говорится, что предлагаемые дополнения и изменения раздела VI Гражданского кодекса Российской федерации преследуют достижение следующих основных целей: 1) расширение круга отношений, прямо регулируемых новыми коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» ввиду известной сложности его использования и возможной трудной предсказуемости конечного результата; 2) коррекция некоторых коллизионных норм для достижения большей адекватности регулирования; 3) совершенствование ряда положений с точки зрения юридической техники с тем, чтобы способствовать их правильному применению судами .

Данные изменения не затронули положения о договорах подряда, сохранив первоначальную двойственную форму регулирования способов определения права - посредством общей нормы о подряде (пп. 5 п. 2 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации) и частной (п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации), где раскрывается регулирование уже конкретных видов договоров подряда.

Вопрос о праве, подлежащем применению при рассмотрении спора по договору строительного подряда с участием иностранного элемента, является наиболее значимым как для сторон договора в части исполнения его условий, определения способа защиты своих прав и возможных последствий, в случае нарушения обязательств по договору, так и при рассмотрении возникшего спора судами.

По общему правилу, в порядке статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Вместе с тем, несмотря на наличие в договоре строительного подряда с участием иностранного элемента соглашения о праве, подлежащем применению к их правам и обязанностям по этому договору, в судебной практике, порой, остается актуальным вопрос – широта толкования условий данного соглашения.

В качестве примера можно привести Постановление Шестого Арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. № 06АП-3931/2010. Разрешая спор между истцом и ответчиком о признании контрактов незаключенными, признании права собственности и признании обязательств неисполненными, по спорным контрактам, содержащим элементы договора строительного подряда и договора поставки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на наличие в контрактах арбитражной оговорки о праве применимом, к указанным правоотношениям должно применяться не иностранное право, как это предусмотрено условиями контрактов, а законодательство Российской Федерации. Доводы суда сводились к следующему. В соответствии со статьей II Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в Нью-Йорке в 1958 году, участниками которой являются Российская Федерация и Германия, каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Ответчик ссылался на арбитражную оговорку, включенную в текст контрактов № Р 72/2004 от 12.11.2004 (пункт 1 статьи XIV), согласно которой в случае возникновения какого-либо разногласия между сторонами по вопросу, связанному с выполнением требований контрактов, или обозначенных в нем условий, и которое не может быть урегулировано сторонами самостоятельно, такой конфликт должен разрешаться арбитражным судом в Лондоне, Англия, в соответствии с английским законодательством.

С учетом смысла и содержания данной арбитражной оговорки, суд пришел к выводу, что она не распространяется на разрешение споров, связанных с заключением указанных контрактов, а также признания права собственности на строящиеся объекты.

Таким образом, наличие в договоре строительного подряда с участием иностранного элемента соглашения сторон о применимом праве, само по себе не является безусловным основанием применения судами норм законодательства того государства, которое стороны определили своим соглашением.

В случае, если соглашение сторон о подлежащем применению праве отсутствует, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом или другим законом, к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п.1 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пп. 5 п.2 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся подрядчиком - в договоре подряда.

Согласно п. 3 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

Закон же тесной связи, от которого авторы законопроекта № 260-ФЗ пытались отойти, в тексте нормы 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации тем не менее сохраняется, однако приобретает несколько иную роль. Формулировка данного положения звучит следующим образом: если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи (ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации), подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан (п. 9 ст. 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации) .

Принцип тесной связи довольно часто реализуется в правоприменительной практики. В качестве примера можно упомянуть об одном деле, суть которого раскрывается в постановлении 21 Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 года по делу № А84-152/2015.

Разрешая спор между истцом и ответчиком о взыскании задолженности по договору подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что применению к спорным взаимоотношениям помимо норм национального законодательства, подлежат также нормы материального права Украины.

Суть спора заключалась в следующем. Между истцом (г. Севастополь) (подрядчик) и ответчиком (г. Киев) (заказчик) заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязуется обеспечить работу строительно-дорожной техники со своими обученными и аттестованными экипажами на строительстве объектов заказчика, а заказчик принять и оплатить выполненные работы. Ссылаясь на то, что ответчиком обязательства по оплате выполненных работ не исполнены, истец обратился в суд за восстановлением своего нарушенного права.

Рассматривая спор, судебная коллегия обратила внимание лиц, участвующих в деле, на то, что, учитывая положения части 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы Федерального конституционного закона от 21.03.2014 № 6-ФКЗ «О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов - Республики Крым и города федерального значения Севастополя», статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение дела производится по нормам материального права Украины, которые регулировали спорные правоотношения на момент их возникновения и на соответствие которым существующие между сторонами правоотношения оценивались судом первой инстанции.

Нормами части 9 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

Таким образом, учитывая то, что условия Договора подряда, заключенного сторонами по делу, тесно связаны с правом Украины, так как он был заключен на момент нахождения Республики Крым в ее составе и в соответствии с требованиями законодательства Украины, а также то, что недостатки в строительных работах были выявлены в период действия на территории Республики Крым гражданского законодательства Украины, применению к спорным взаимоотношениям подлежали также нормы материального права Украины.

В договорах международного подряда субъектный состав договорных отношений значительно осложнен, и поэтому следует учитывать не только подчиненность нормам национального права, но и влияние нормативно- правовых актов других государств, а также международных соглашений в области рассматриваемого вопроса.

Большое внимание данному вопросу уделено в трудах О.Г. Ершова. В своей работе «Коллизионно- правовое регулирование отношений строительного подряда» О.Г. Ершов отмечает, что существующие на сегодняшний день научные разработки в данной области предопределяют основной подход в разрешении коллизий, основанный на применении коллизионно-правового метода регулирования отношений, суть которого в том, что выбираются нормы права того или иного государства, с помощью которых происходит регулирование. Процесс выбора обусловлен применением коллизионной нормы, которая не предназначена регулировать отношения, а только лишь отсылает к праву, которое стороны могут применить. Вместе с тем применительно к договорным отношениям строительного подряда выбор коллизионной нормы в ряде случаев еще не позволяет разрешить коллизию, если стороны в последующем применяют для регулирования отношений нормы не отечественного, а иностранного материального права. Проблема в том, что применяемые хозяйствующими субъектами нормы иностранного права в регулировании отношений строительного подряда с позиций отечественной юридической науки трудно назвать нормами. Речь идет о так называемом формулярном праве. Формулярное право представляет собой обобщение договорной и судебной практики в виде рекомендаций для участников, выстраивающих свои отношения в сфере строительства. Значение рекомендаций в том, что они заполняют пробелы, оставленные законодателем в регулировании договорных отношений в строительстве и проектировании строительства. По сути, происходит формирование типовых условий договоров в строительстве, которые в последующем должны развивать нормы права. Эффект регулирования достигается за счет применения разработанных типовых условий договоров в строительстве и проектировании в совокупности с общими нормами, которые закреплены либо в кодифицированных актах, либо с судебными прецедентами. По своей природе формулярное право не является нормой права, поскольку хотя и рассматривается как правило поведения хозяйствующих субъектов, но это правило поведения не установлено государством и не направлено на неограниченный круг лиц. Однако, поскольку государство допускает регулирование таким образом складывающихся отношений, из этого следует, что правило поведения, установленное в формулярах, со стороны государства санкционировано. При таком подходе формулярное право в большей степени напоминает деловые обыкновения, не обязательные для применения, либо с большой долей условности его можно соотнести с правовым обычаем. Вместе с тем следует отметить, что в России источником правового регулирования имущественных отношений, в том числе строительного подряда, признается лишь обычай делового оборота, как сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Следовательно, если строительство иностранной подрядной организацией осуществляется для целей, не связанных с предпринимательством, то, несмотря на соглашение сторон, формулярное право применимо быть не может. Отсутствие в этой части какой-либо унификации ориентирует стороны договора строительного подряда при разрешении коллизии применять нормы отечественного гражданского законодательства. В этом случае ст. 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет сферу применения норм отечественного права. Нормы должны распространяться на толкование условий договора строительного подряда, права и обязанности сторон, исполнение, последствия неисполнения и прекращение действия рассматриваемого договора, а также признания его недействительным. Вместе с тем нетрудно заметить, что норма охватывает не всю сферу складывающихся отношений строительного подряда. Так, например, остаются без внимания и должного регулирования отношения, которые могут сложиться при возникновении преддоговорных споров, заключении договора строительного подряда на торгах. Получается, что отечественное гражданское законодательство в этой части явно не доработано, а применение формулярного права либо вообще невозможно, либо может вызвать большие сомнения, если речь идет о его применении в формате обычая делового оборота. Здесь могут возникнуть вопросы по качеству возводимых зданий или сооружений, осуществлению контроля со стороны органов архитектурно-строительного надзора, оказания технического содействия и многие другие .

Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод, в целях реализации основных тенденций, закрепленных в ранее упомянутой Концепции развития гражданского законодательства, в данном докладе подверглись теоретическому анализу некоторые основные изменения, произошедшие в регулировании норм международного частного права. Данные изменения во многом направлены на облегчение практического применения норм международного частного права, традиционно считающихся одними из наиболее сложных в цивилистике, упрощение их понимания участниками торгового оборота и судами.

Список литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая. – М.: Проспект, КноРУс, 2014. 608с.

2. Ершов О.Г. Коллизионно-правовое регулирование отношений строительного подряда // Международное публичное и частное право. 2009. № 5. С. 12 - 14.

3. Ершов О.Г. О «формулярном праве» и его значении в регулировании договорных отношений по строительству // Право и образование. 2009. № 9. С. 106-112.

4. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, разраб. на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник высшего Арбитражного суда Российской Федерации. – 2009 - № 11 (204).

5. Малкин О. Ю. Порядок коллизионного регулирования договоров в отсутствие соглашения о применимом праве в свете реформирования гражданского законодательства // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы III междунар. науч. конф. (г. Казань, май 2015 г.). Казань: Бук. 2015. С. 103-106.

6. Постановление 21 Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 года по делу № А84-152/2015 [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

7. Постановление Шестого Арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. № 06АП-3931/2010 [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

8. Федеральный закон № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ». 07.10.2013. № 40 (часть III), ст. 5030.