П.А. Попов, экономист

Был кредитор, а стал собственник

Как кредитору и должнику учесть конвертацию долга в долю в компании-должнике и как это скажется на налогах

Если компания-должник не в состоянии вернуть долг, то ее активы могут перейти к кредитору, например, в процессе банкротства. Но в последнее время кредитору часто достается сама компания или ее часть по договоренности с ее владельцем. То есть долг «превращается» в долю в капитале должника. Дело в том, что с 2010 г. отменен запрет на оплату увеличения уставного капитала зачетом денежных требованийч. 2 ст. 90 , ч. 2 ст. 99 ГК РФ ; п. 2 ст. 34 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» ; п. 1 ст. 16 , п. 4 ст. 19 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» . А это очень упростило вхождение кредиторов в капитал должников.

Итак, что делать бухгалтеру должника, если его поставили перед фактом - теперь у компании будет новый совладелец? И каковы действия бухгалтера кредитора?

Что принесут бухгалтеру и чего от него потребуют

Для начала определимся, что происхождение долга - поставка, заем, аванс или нечто иное - в нашем случае совершенно неважно. А теперь опишем сам процесс конвертации долга в долю кредитора в ООО.

ЭТАП 1. «Пересчет» долга в долю

Предупреди руководителя

При конвертации долга в долю никаких налогов ни должник, ни кредитор платить не будут. Они возможны в будущем - при дальнейших операциях с долей.

Должник и кредитор садятся за стол переговоров и договариваются по следующим вопросам:

ЭТАП 2. Принятие решения о конвертации долга

Итогом договоренностей являетсяп. 2 ст. 19 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ :

• заявление кредитора о желании войти в капитал ООО с указанием размера и состава дополнительного вклада (сумма долга), порядка и сроков его внесения (зачет требований), размера и стоимости доли, которую кредитор хотел бы получить;
• решение общего собрания участников ООО по вопросам:

Увеличения уставного капитала;

Внесения изменений в устав ООО в связи с увеличением капитала;

Принятия нового участника и нового распределения долей в ООО.

Такое решение должно быть принято всеми участниками ООО единогласно. А в самом решении должно быть указано, что стоимость доли оплачивается путем зачета определенных требований кредитора к обществу.

Теперь бухгалтеры обеих компаний могут отразить в учете зачет первоначальной задолженности в счет внесения вклада в уставный капитал компании-должника.

ЭТАП 3. Регистрация нового устава и состава участников

Затем представители должника подают в регистрирующий орган (инспекцию ФНС России) пакет документов, в который входятстатьи 17 , 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» :

Мнение читателя

“ Наш главный кредитор устал ждать денег и согласился получить половину компании. Все оформили как надо, принесли документы в налоговую, но там сделали круглые глаза и регистрировать отказались. И только после штудирования законов и звонка в УФНС приняли документы. При этом попросили отдельную бумажку показать - «соглашение о зачете»” .

Анна,
юрист, Московская обл.

• решение общего собрания участников ООО;
• изменения в устав ООО об увеличении капитала;
• заявление о государственной регистрации изменений в устав (форма № Р13001приложение № 3 к Постановлению Правительства РФ от 19.06.2002 № 439 );
• платежка об уплате госпошлины за регистрацию изменений в устав (800 руб. подп. 1 , 3 п. 1 ст. 333.33 НК РФ );
• заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ в части состава участников ООО и размеров и стоимости их долей (форма № Р14001приложение № 4 к Постановлению Правительства РФ от 19.06.2002 № 439 ). Напомним, что сведения об участниках ООО в уставе теперь не прописываются и их необходимо вносить в ЕГРЮЛ на основании отдельного заявленияп. 2.1 ст. 19 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ ; подп. «д» п. 1 , п. 5 ст. 5 , статьи 17 , 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ ; Письмо ФНС России от 08.07.2009 № МН-22-6/548@ . Отдельную госпошлину при подаче этого заявления платить не нужноп. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ .

На данном этапе от бухгалтера кредитора ничего не требуется, а бухгалтеру должника придется оплатить и учесть в расходах госпошлину за регистрацию изменений в ЕГРЮЛ.

Итогом регистрационных процедур станет получение двух свидетельств о внесении изменений в ЕГРЮЛ - о регистрации поправокв устав и о внесении сведений об участниках ООО (формы № Р50003приложение № 12 к Постановлению Правительства РФ от 19.06.2002 № 439 ).

Рекомендуем также сразу (еще при подаче заявлений) запросить у налоговиков выписки из ЕГРЮЛ в виде, во-первых, заверенной копии обновленного устава ООО и во-вторых - обновленных сведений о составе и размерах долей участников. Такие выписки могут выдаваться бесплатно (если ранее вы их незапрашивали) или за небольшую плату - 200 руб. за документ (400 руб. - при срочном запросе)пп. 20 , 23 Правил ведения ЕГРЮЛ... утв. Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 № 438 .

Налоги у кредитора на общем режиме

Начнем с того, что кредитор не корректирует налоги по первоначальным операциям, из-за которых возник долг, например по поставке должнику товаров, ОС или выдаче ему займа. Если он, например, поставил должнику товар, то уже заплатил НДС и налог на прибыль и последующий зачет долга в счет оплаты доли на эти налоговые обязательства не влияет.

А налоговую стоимость полученной доли кредитор должен учесть в размере погашенного долгаподп. 2 п. 1 ст. 277 НК РФ . Кстати, такой же будет бухгалтерская стоимость доли на счете 58 «Финансовые вложения». Тот факт, что она может быть намного больше номинальной стоимости доли, значения не имеетПисьмо Минфина России от 15.09.2009 № 03-03-06/1/582 . Поясним на примере: если вам должны 10 млн руб., а взамен вы получили долю номинальной стоимостью 10 тыс. руб., то в этот момент никакого убытка вы в налоговом учете не отражаете, а налоговую стоимость доли учтете в размере 10 млн руб. Если в будущем доля будет продана, то может появиться налоговая прибыль или убыток. Но сейчас налоговая стоимость доли ни на что не влияет.

Налоги у должника на общем режиме

У должника налоговая стоимость полученного ранее от кредитора имущества (например, товаров, ОС, сырья) также не меняетсяподп. 1 п. 1 ст. 277 НК РФ . Тем более что они могли быть уже использованы или перепроданы. На сумму вычета НДС по первичной операции зачет долга также не влияет.

Ни дохода, ни расхода от увеличения уставного капитала и приема в ООО нового участника не возникает. Даже если, как в нашем примере, в оплату доли номинальной стоимостью 10 тыс. руб. погашена задолженность 10 млн руб.

В части НДС в обычных операциях никаких действий ни должнику, ни кредитору предпринимать не надо.

Однако если долг возник в результате выплаты аванса под будущую поставку, то после его конвертации в долю в капитале должника:

• кредитор должен восстановить принятый ранее к вычету НДС с аванса (если он его принимал к вычету)п. 3 ст. 170 НК РФ ;
• должник ранее уплаченный НДС с аванса может принять к вычетуп. 5 ст. 171 НК РФ . Ведь данная ситуация аналогична изменению условий договора поставки, раз долг по авансу зачтен в счет оплаты доли в капитале должника.

Нюанс для спецрежимников

Упрощенцы и ЕСХНщики, как известно, признают свои доходы и расходы кассовым методом. Повлияет ли зачет долга в счет оплаты доли на налоговые обязательства кредитора или должника, если они применяют один из этих спецрежимов?

Спецрежимник-кредитор

Если долг возник по договору поставки (выполнению работ, оказанию услуг), то кредитор после зачета долга должен отразить в своем учете доход от продажи поставленных должнику товаров (работ или услуг). Вопрос - в какой сумме? Разумеется, доход признается в размере первоначального обязательства, погашенного путем зачетап. 5 ст. 346.5 , п. 1 ст. 346.17 НК РФ .

Спецрежимник-должник

А вот у должника, если он применяет упрощенку или платит ЕСХН, имеется свой «нюанс». Есть вероятность спора по поводу «фактической оплаты» поставленного кредитором имущества, стоимость которого была в итоге зачтенав счет оплаты доли в капитале должника. Ведь затраты на приобретение имущества - сырья, товаров, основных средств - на этих спецрежимах учитываются в размере фактических затрат на его приобретениестатьи 346.5 , 346.16 , 346.17 НК РФ . И налоговики могут заявить, что таких затрат ООО не понесло - не передало кредитору ни денег, ни иного имущества. Такой довод они используют в спорах о затратах на имущество, вносимое в качестве вклада в уставный капитал упрощенцевПисьма Минфина России от 03.02.2010 № 03-11-06/2/14 , от 29.01.2010 № 03-11-06/2/09 .

В подобных спорах им можно и нужно возражать: затраты имели место и переданное имущество оплачено, пусть и путем зачета, а не денежными средствами. Ведь зачет - это допустимый способ прекращения обязательстваст. 410 ГК РФ . А кредитор в итоге получил имущественное право - долю в ООО. И считать переданное должнику имущество безвозмездно полученным нельзя. Суды в аналогичных спорах налоговиков не поддерживалиПостановления Президиума ВАС РФ от 08.08.2000 № 1248/00 , от 18.01.2000 № 4653/99 .

Бухгалтерский учет - чуть сложнее, чем с налогами

Ну а теперь посмотрим, как все эти операции отразятся в бухгалтерском учете.

Что касается учета у кредитора, то у него вхождение в капитал должника отразится двумя проводками. Дебиторская задолженность просто «переедет» в состав финансовых вложений в виде доли в капитале должника, причем без изменения суммыпп. 2, 3 , 8, 9 ПБУ 19/02 ; Инструкция по применению Плана счетов... утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н .

Учет у должника будет ненамного сложнее, при условии, что кредитор один и погашается весь долг, а не его часть.

Пример. Бухгалтерский учет операций по зачету долга в счет оплаты доли кредитора в уставном капитале ООО

/ условие / ООО закупило у поставщика строительную технику на сумму 10 млн руб., в том числе стоимость - 8 474 576,27 руб., НДС (18%) - 1 525 423,73 руб. В установленный договором срок ООО расплатиться с поставщиком не смогло.

Единственный участник ООО - другая организация. В ходе переговоров участник ООО согласился «обменять» долг ООО на 1/2 его уставного капитала. Уставный капитал ООО составляет 10 тыс. руб. Его решено увеличить на 10 тыс. руб. В итоге увеличенный уставный капитал ООО составит 20 тыс. руб. В счет оплаты вклада зачитывается долг за поставленную технику.

/ решение / В бухучете будут сделаны следующие записи.

У кредитора

У должника

Как видно, получение кредитором доли в капитале должника никак не влияет на их текущие налоговые обязательства. А вот с документами придется изрядно повозиться бухгалтерам обеих компаний.

И, наконец, отметим, что приведенный нами алгоритм вполне можно использовать и при конвертации долга в акции АО. Ведь с точки зрения бухгалтерского и налогового учета конвертация долга в дополнительно выпускаемые акции АО имеет несущественные отличия.

Роман Бузько о коммерческих и юридических аспектах использования нового финансового инструмента.

В закладки

31 мая 2017 года в Госдуму был внесен законопроект , который предлагает ввести в России конвертируемые займы. Этот инструмент очень популярен в западной венчурной индустрии, а сам законопроект имеет неплохие шансы пройти обсуждения в парламенте.

Поэтому мы решили напомнить природу конвертируемых займов и их основные коммерческие условия с позиции инвестора и заемщика. Если законопроект будет принят, российским предпринимателям больше не нужно будет искать оригинальные схемы для использования распространенного инструмента.

Что такое конвертируемый заем

По конвертируемому займу одна сторона (займодавец) предоставляет другой стороне (заемщику) заем, который может быть конвертирован в акции заемщика на согласованных условиях либо должен быть возвращен. Право выбора, как правило, остается за займодавцем и может быть обусловлено целым рядом событий.

Пример

Марк написал код для проекта с сомнительными перспективами. Для масштабирования нужно приобрести много серверов. Инвесторы вкладываться не хотят, потому что оценить такой проект сложно в силу отсутствия примеров на рынке, да и банки не спешат давать кредиты.

Инвестор Питер, однако, верит в проект и готов выделить $500 тысяч, но с оценкой проекта у него тоже сложно. Поэтому Питер дает Марку деньги под небольшой процент с условием, что заем в будущем будет конвертирован в акции компании, когда в проект вложится кто-нибудь еще. Иначе заем придется вернуть. Источники утверждают , что еще одним условием была личная просьба Питера к Марку: «Just don"t fuck it up».

Возможно это, а быть может что-то другое, позволили Питеру через год конвертировать свой заем в 10,2% акций стартапа Марка на следующем раунде серии A, когда компания была оценена уже в $100 млн. Как это получилось, объясним в продолжении примера ниже.​

Чаще всего конвертируемые займы встречаются именно в венчурной индустрии (на ранних стадиях). При этом заем конвертируется в акции при получении компанией последующего финансирования по цене её последней оценки.

Что делает конвертируемые займы привлекательными? Главное преимущество - возможность отложить спекулятивные переговоры об оценке стоимости компании и перенести это обсуждение на будущее, когда перспективы проекта станут яснее.

Для инвестора это сулит шанс стать акционером компании при успешном раскладе. При этом инвестор одновременно сохраняет право потребовать свои деньги обратно, если дела у компании в гору не пойдут.

Стартапу же это дает ценное время, чтобы доказать состоятельность идеи, увеличить оценку компании и тем самым снизить доли инвесторов. Кроме того, принимая инвестиции в форме конвертируемых займов, основатели дольше сохраняют за собой все корпоративные права, потому что кредитор по займу не обладает правами акционера.

Кроме того, сделки с конвертируемыми займами характеризуются относительной простотой по сравнению со сделками по покупке акций (долей), что снижает расходы на юристов.

Среди главных условий конвертируемых займов выделяют два: скидка при конвертации и потолок оценки при конвертации. Рассмотрим их подробнее.

Скидка при конвертации (Conversion Discount)

Инвестирование на ранних стадиях - рискованное дело, и первые инвесторы хотят получить более выгодные условия, чем их собратья на последующих стадиях. Достигается это с помощью скидки при конвертации по отношению к другим инвесторам.

Допустим, что размер конвертируемого займа составил 100 тысяч рублей, при этом стороны договорились, что конвертация произойдет на следующем раунде финансирования, а скидка при конвертации составит 20%.

Это означает, что, если инвесторы следующего раунда решат заплатить по 10 рублей за акцию, то займодавец сможет одновременно с ними конвертировать свои 100 тысяч рублей по цене 8 рублей за акцию (скидка 20% от 10 рублей), что даст ему 12,5 тысяч акций вместо 10 тысяч.

Таблица капитализации до и после инвестиций при скидке в 20%

Если со скидкой при конвертации все ясно, то перейдем к более хитрому условию - потолку оценки при конвертации.

Потолок оценки при конвертации (Conversion Valuation Cap)

Внимательный читатель мог заметить, что в нашем примере Питер получил 10,2% акций компании Марка всего за $500 тысяч, в то время как оценка самой компании на раунде серия A составила $100 млн. Как такое возможно, если доля в 10,2% при такой оценке стоит целых $10,2 млн? Скорее всего, в рамках первоначальной сделки Питер и Марк договорились о так называемом «потолке оценки» компании в $5 млн. Все просто.

Пример (продолжение)

Питер полагал, что компания Марка может стоить на следующем раунде около $5 млн, что давало бы ему 10% акций компании. При этом он, будучи инвестором со стажем, допускал, что оценка компании может быть куда выше, что при нормальном сценарии оставило бы его с меньшим количеством акций (всего 0,5% при оценке в $100 млн).

Поэтому Питер предложил установить потолок оценки компании при конвертации в размере $5 млн: в случае, если оценка компании на следующем раунде составит более $5 млн, то его заем будет конвертирован в акции по согласованной оценке компании в $5 млн.

Видимо, так и получилось. Через год компания Марка была оценена в $100 млн, а вложенные Питером в качестве конвертируемого займа $500 тысяч как раз приблизительно и составляют 10,2% при потолке оценки в размере $5 млн.

Откуда взялись 0,2%? Вероятно, этот маленький кусочек достался Питеру за счет капитализированных процентов по займу. Ведь конвертируемый заем - тот же кредит, и проценты по нему тоже надо платить, хоть и небольшие - 2% годовых в нашем примере.​

Потолок оценки при конвертации может иметь существенное значение при распределении акций в компании. Этот механизм может повлиять и на саму оценку компании в следующих раундах. Например, инвесторы последующих стадий могут потребовать у основателей информацию о действующих конвертируемых займах и использовать установленный там потолок в качестве ориентира, что может привести к меньшей оценке проекта.

Другие условия

В стандартной документации по сделкам с конвертируемыми займами присутствует целый ряд других важных условий, на которые стоит обратить внимание.

События конвертации (Qualified Financing)

События, при наступлении которых должен сработать механизм конвертации. Как правило, под такими событиями понимается привлечение компанией нового финансирования в какой-либо форме.

Дата исполнения (Maturity Date)

Здесь устанавливается срок, в течение которого должны наступить события конвертации. Как правило, этот срок варьируется от 12 до 24 месяцев. Если в этот срок не произошло обозначенное событие, наступает одно из согласованных последствий. Например, заем подлежит возврату со штрафными процентами, срок возврата займа продлевается или же увеличивается скидка при конвертации.

Ликвидационные привилегии (Liquidation Preferences)

Это условие говорит, сколько получит инвестор при наступлении неординарных событий. Например, в случае, если компания будет полностью поглощена или сольется с другой компанией до даты исполнения, займодавец вправе получить либо акции в новой компании в определенном размере, либо сумму займа в кратном размере.

Обратите внимание: ликвидационные привилегии стоит понимать от слова «ликвидность», а не «ликвидация».

Как еще можно использовать конвертируемые займы

Сфера применения конвертируемых займов не ограничивается ранними стадиями инвестиций. Инструмент также может быть использован и на более поздних стадиях. Например, в 2016 году Goldman Sachs выдал конвертируемый заем Spotify в размере $1 млрд. По условиям соглашения инвестбанк зафиксировал себе скидку в размере 20% от цены акций, выставленных на IPO. Если IPO не случится в течение года (видимо, не случилось), размер скидки увеличивается на 2,5% каждые шесть месяцев.

Этот же инструмент можно использовать как средство обеспечения по обыкновенным кредитам: если должник не возвращает заем, банк может конвертировать сумму займа в акции компании. Механизм аналогичен залогу акций, но может иметь свои преимущества как для банка, так и для должников.

Особенности по российскому праву

Теперь давайте коротко взглянем на особенности конвертируемого займа по российскому праву в действующей редакции законопроекта.

Кто может использовать? Заемщиком может быть ООО или непубличное АО - плюс в копилку преимуществ формы юридического лица перед ИП. Займодавцем (инвестором) может быть как участник (акционер), так и третье лицо.

Какие особенности заключения договора? Договор конвертируемого займа должен быть одобрен всеми участниками (акционерами) единогласно. При этом «условие о зачете» считается согласованным, когда в договоре определена стоимость или порядок определения стоимости доли (акций).

Как происходит конвертация? Конвертация происходит путем зачета денежного требования в счет оплаты доли (акций) при увеличении уставного капитала по заявлению займодавца вне зависимости от того, наступил ли срок возврата займа.

Возможны два сценария:

• Общество увеличивает уставный капитал в момент заключения договора конвертируемого займа и владеет долей (акциями) до момента конвертации.
• Увеличение уставного капитала происходит непосредственно перед конвертацией, и доли (акции) сразу распределяются в пользу инвестора.

Первый сценарий предпочтительней для инвестора, потому что исключает дополнительный шаг в виде корпоративных действий для увеличения уставного капитала.

Разве раньше нельзя было так делать? Что нового? Договоры конвертируемого займа по российскому праву заключались и ранее, но существовал ряд принципиальных проблем, которые ограничивали популярность этого инструмента.

Плюсы нового законопроекта:

• Заемщик получает право принудительно требовать оформления прав на долю (акции). При этом вынесенное судом решение автоматически является основанием для оформления прав на долю (акции).
• Увеличивается срок владения обществом своими долями (акциями) до трех лет (так называемые «казначейские акции»). Как раз это положение позволяет реализовать сценарий, когда доли (акции) выпускаются сразу в момент заключения договора, а сама конвертации происходит позднее.

Какие документы нужно готовить? Для оформления сделки нужно будет подготовить как минимум следующие документы:

• Договор конвертируемого займа.
• Корпоративное решение об одобрении условия о зачете.
• Заявление займодавца о зачете денежного требования в счет оплаты доли (акций).
• Корпоративные решения об увеличении уставного капитала общества.

Напоследок: SAFE и KISS

Пока российские конвертируемые займы бороздят просторы Госдумы, в США уже давно их освоили и придумали несколько гибридов. Как полагается, им дали красивые имена: SAFE (Simple Agreement for Future Equity) и KISS (Keep It Simple Security). Если читатель имел дело с Y Combinator или 500 Startups, он должен был слышать эти слова. Именно эти акулы венчурной индустрии их и придумали.

Бывает, что компании (ООО) срочно нужны деньги и их дает участник или иное аффилированное лицо. Второпях оформляется договор беспроцентного займа, хотя может быть изначально известно, что эти деньги возвращать будет не нужно. Потом бухгалтер вынужден ломать голову, как из баланса ООО убрать эту «зависшую» кредиторскую задолженность с наименьшими потерями. Рассмотрим все возможные варианты действий в зависимости от того, кем вам приходится заимодавец, и выберем лучший. Заметим, что все варианты применимы как для общережимников, так и для упрощенцев.

Заимодавец - ваш участник

ВАРИАНТ 1. Увеличение чистых активов.

Такой вариант возможен, если заимодавец - участник вашей компании с любой долей.

Участник принимает решение об увеличении чистых активов компании путем прекращения ее обязательства перед ним по возврату займа. Когда участник один, то это можно оформить решением, а если не один - просто заявлением от имени участника. Погасить таким способом можно любую сумму займа.

Эта операция не приводит к возникновению ни налоговых, ни бухгалтерских доходо вподп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ ; Письма ФНС от 02.05.2012 № ЕД-3-3/1581@ , от 20.07.2011 № ЕД-4-3/11698@ . А отразить ее можно следующей проводкой.

ВАРИАНТ 2. Вклад в имущество.

Этот альтернативный вариант применим, если:

• устав ООО предусматривает обязанность участников вносить вклад ып. 1 ст. 27 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ ;
• заимодавец - участник с долей более 50%. Причем поскольку вклады должны вносить все участники (пропорционально их долям), то этот вариант больше подходит тем компаниям, в которых всего один участник.

При таком способе участник на основании своего решения вносит вам деньги в качестве вклада в имущество вашей компании. А вы возвращаете их ему в счет погашения займа. Сделать это можно и через кассу. Ведь ограничения по расходованию денег из кассы установлены исключительно для выручки от продажи товаров (работ, услуг)п. 2 Указания ЦБ от 20.06.2007 № 1843-У . В нашем случае расходуется не выручка, а финансовая помощь участника, поэтому ее можно тратить из кассы на любые цели.

Но помните, если участник - организация, то наличными из кассы по одному договору займа можно вернуть не более 100 000 руб.п. 1 Указания ЦБ от 20.06.2007 № 1843-У При большей сумме займа расчеты придется проводить через расчетный счет и платить банку комиссию за взнос и снятие наличных.

Сумма вклада мажоритарного участника с долей более 50% не увеличивает базу по налогу на прибыл ьподп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ . Получение финансовой помощи и возврат займа оформите такими проводками.

ВАРИАНТ 3. Увеличение уставного капитала.

Такой способ подходит, если заимодавец - единственный участник компании. Он может принять решение об увеличении уставного капитала путем зачета права требования к компании по договору займа в счет внесения дополнительного вклад ап. 4 ст. 19 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ .

Если же участников несколько, то реализовать такой вариант будет намного сложнее. Ведь решение об увеличении уставного капитала принимается участниками на их общем собрании, и одновременно они должны решить вопрос о размере их долей и доли участника-заимодавца. В частности, они могу тпп. 1, 2 ст. 19 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ :

• <или> согласиться (единогласно), что за счет дополнительного вклада у участника-заимодавца увеличится размер доли (и ее номинальная стоимость), а размеры их долей уменьшатся;
• <или> также внести дополнительные вклады в уставный капитал, чтобы у всех участников увеличилась номинальная стоимость доли, а ее размер остался прежним (для такого решения необходимо не менее 2/3 голосов).

Увеличение уставного капитала подлежит госрегистрации, а потому это самый трудоемкий вариант. К тому же еще и не бесплатный, ведь придется уплатить госпошлин уподп. 3 п. 1 ст. 333.33 НК РФ .

Плюсы в рассматриваемом варианте есть лишь для участников (будь то компания или физлицо), которые впоследствии планируют продать свою долю. Доходы от ее продажи они смогут уменьшить на расходы по внесению вклада в уставный капитал и на его увеличени еподп. 1 п. 1 ст. 220 , подп. 2.1. п. 1 ст. 268 НК РФ . Уменьшить же доходы от продажи доли на расходы по увеличению чистых активов компании или по внесению вкладов в ее имущество (варианты 1 и 2) нельзя.

Вклады участников в уставный капитал не учитываются для целей налогообложени яподп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ . В бухгалтерском учете эта операция отражается на дату госрегистрации внесения изменений в устав.

Заимодавец - ваша «дочка»

Если заимодавец - дочерняя компания, в которой доля вашей компании составляет более 50%, то в целях бездоходного избавления от долга она может простить задолженность по займ уст. 415 ГК РФ . Для этого она пишет вам письмо либо вы заключаете соглашение. Простить можно любую сумму.

Прощенный такой «дочкой» долг не учитывается в доходах для целей налогообложени яподп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ . А вот в бухучете это прочий доход. Поэтому возникнет постоянная разниц ап. 7 ПБУ 18/02 .

Заимодавец - иное аффилированное лицо

Вы можете дождаться истечения срока исковой давности по вашему заемному обязательству и затем списать этот долг. То есть по истечении 3 лет со дня окончания срока возврата займа вы включите сумму займа во внереализационные доходы как списанную кредиторскую задолженност ьп. 1 ст. 346.15 , п. 18 ст. 250 НК РФ ; ст. 196 ГК РФ . А заимодавец сможет отразить эти суммы во внереализационных расходах как дебиторскую задолженность, невозможную ко взыскани юподп. 2 п. 2 ст. 265 , п. 2 ст. 266 НК РФ .

Этот вариант подходит для дружественных компаний, если заимодавец - организация, находящаяся на общем режиме налогообложения, а ваша компания (или предприниматель) применяет УСНО. Общий результат от списания суммы займа по двум компаниям будет положительным. К примеру, при сумме займа 100 руб. вы, применяя УСНО, заплатите налог 6 руб. (100 руб. х 6%) или 15 руб., (100 руб. х 15%) в зависимости от объекта налогообложения. А заимодавец-общережимник, включив сумму займа в расходы, сэкономит на налоге на прибыль 20 руб. (100 руб. х 20%).

В бухгалтерском учете заемщик отразит эту операцию следующей проводкой.

Если заимодавец - ваш участник, то самый удобный способ «закрыть» заем - увеличить за счет погашения этой задолженности чистые активы вашей компании. Нужно иметь в виду, что применяемая в этом случае налоговая льгота может быть в скором времени отменена. Такую задачу власти поставили перед собой в Основных направлениях налоговой политики на 2013- 2015 гг.

Вместе с тем ничего страшного в зависшем займе нет. Если заем предоставлен участником до востребования («бессрочный» заем) и у вас нет цели «очистить» баланс, то вы можете вообще ничего не делать. Задолженность может висеть на балансе бесконечно долго. И не нужно отражать эти деньги во внереализационных доходах. Ведь пока заимодавец не потребует возврата денег - срок исковой давности течь не начнет.

Финансирование внутри группы компаний - головная боль финансового руководителя и собственника. Средний бизнес юридически всегда представлен группой субъектов: компаний и индивидуальных предпринимателей. Исключения есть, но они крайне редки, как альбиносы: белые... слишком белые.

Многосубъектность же зачастую сталкивается с задачей перенаправления денег, скопившихся в одном секторе бизнеса (обычно низконалоговом), в другой (там где они фактически нужны): на пополнение оборотных средств, на покупку имущества и т.п. Учитывая, что это фактическое перекладывание денег из одного кармана в другой, логично чтобы оно не влекло налоговых обязательств у внешне самостоятельных налогоплательщиков.

Финансовые руководители обычно идут по пути внутренних договоров займа, которые со временем образуют сложную цепочку перекрестных финансовых связей, что делает группу компаний видимой не только для банка, но и для налоговых органов. Кроме того, займы возвращаются нерегулярно, особенно если речь идет не о пополнении оборотных средств, а о длинных деньгах на приобретение недвижимости или оборудования. Здесь же встает вопрос о величине процентов - они должны соответствовать как требованиям ЦБ, так и ФНС...

И вообще в 80% клиентских компаний мы обнаруживаем, что деньги внутри бизнеса ходят плохо. Больше того, чем эффективнее бизнес оптимизирован, тем хуже ходят деньги. Не забывайте и о том, что накапливаемая «кредиторка» является сильным аргументом для назначения выездной налоговой проверки.

Между тем займы далеко не единственный способ внутреннего финансирования, для этого есть и другие инструменты, однако их использование требует учета отдельных нюансов. И мы с вами ими поделимся:

Для начала нужно определить исходные данные, влияющие на выбор конкретного инструмента безналогового движения денег или их комбинации. Предполагаемое финансирование осуществляется на возвратной или безвозвратной основе? Связаны ли инвестор и получатель средств «родственными» отношениями в разрезе корпоративного участия в уставном капитале друг друга? Возможно ли финансирование из чистой прибыли либо принципиально учесть переданные средства в расходах при налогообложении? Насколько допустима демонстрация во вне длительной дебиторской задолженности (если речь идет о займах), которая также может быть расценена контролирующими органами и банками как доказательство принадлежности субъектов к единой группе... Практические ситуации зачастую очень многогранны и многоаспектны и оказывают существенное влияние на выбор конкретного инструмента.

Вот базовые из них.

1. Предоставление денег по договору займа

Если деньги могут быть относительно быстро возвращены - тут все просто - договор займа. Удобен этот инструмент и для финансирования корпоративно не связанных между собой субъектов, в первую очередь, если получатель - ИП.

Вы относительно беспрепятственно можете пользоваться договором займа, если в группе компаний из низконалоговых центров прибыли (розница на ЕНВД, хранитель активов на УСН) требуется переместить деньги в компанию с высокой скоростью оборота (закуп, например), а значит у заемщика не будет проблем с их возвратом и займы не «зависнут».

Что требуется: оформить договор займа, одобрить сделку (по критерию крупной или с заинтересованностью, если она подпадает под эти критерии).

Плюсы:

Простота в оформлении. Проценты по займу в большинстве случаев уменьшают налогооблагаемую прибыль (ст. 269 НК РФ). Идеален для возвратного финансирования.

Минусы:

Займы должны возвращаться. Если все же возврат денег не предвидится, зависшая кредиторская задолженность может вызывать вопросы контролирующих органов, кредитующих банков.

Если же возврат денег невозможен, то механизмы безналогового финансирования могут быть следующими:

2. Вклад в уставный капитал/паевой фонд/складочный капитал

Это наиболее известный способ предоставления компании ее участниками любого имущества. Участник коммерческой организации (АО, ООО, Производственного кооператива (ПК), Хозяйственного партнерства (ХП), Полного товарищества (ПлТ)) может внести вклад в Уставный (и аналогичный ему для других форм компаний) капитал (УК), причем как на стадии создания организации, так и в процессе ее деятельности.

Что требуется:

участие инвестора в уставном капитале получателя. Вклад в Уставный капитал ООО, ПК, ХП, ПлТ может сделать и третье лицо при вступлении в состав участников компании, если это предусмотрено в ее учредительных документах. В акционерном обществе третье лицо может приобрести акции при допэмиссии, - это и будет являться взносом в УК.

Плюсы:

Вклад в уставный капитал коммерческой организации освобождается от налога на прибыль у получающей стороны (пп. 3 п. 1 ст. 251 НК).

Для дотошных:

3) в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный (складочный) капитал (фонд) организации (включая доход в виде превышения цены размещения акций (долей) над их номинальной стоимостью (первоначальным размером)...

Дополнительные нюансы

Уставный капитал - это гарантированный размер ответственности юридического лица по его обязательствам перед кредиторами. Также большой УК может сделать компанию привлекательной для недобросовестных третьих лиц (например, рейдеров).

Как нивелировать? Если хотите вложить в УК много, но большой его размер не хочется светить, помните - участник вправе делать вклад в УК в размере, превышающем номинальную стоимость его доли.

Например, для оплаты доли в уставном капитале в ООО в 10 тысяч рублей участник вполне может внести 15 млн рублей. При этом величина номинальной стоимости его доли составит 10 000 рублей. Именно так и будет указано в ЕГРЮЛ. И данный взнос (в том числе, в части превышения реального размера вклада над номинальной стоимостью доли) не включается в налогооблагаемую базу принимающей стороны (пп. 3 п. 1 ст. 251 НК). Это не мы придумали, так написано в налоговом кодексе и это подтвердил суд.

Вклад в уставный капитал учитывается в составе расходов на приобретение доли в случае выхода участника из компании, продажи своей доли и т.п. Если есть понимание, что доля в последующем может быть отчуждена, либо организация будет официально ликвидирована, то финансирование такой компании лучше строить по пути вкладов в уставный капитал.

Полученные доходы можно уменьшить на расходы, связанные с приобретением доли, в том числе на сумму вклада в уставный капитал (для юридических лиц - пп. 2.1 п. 1 ст. 268; пп. 4 п.1 ст. 251; п. 2 ст. 277 НК РФ; для физических лиц - пп. 2 п. 2 ст. 220 НК РФ).

В случае, если собственник внес в УК общества вклад, превышающий номинальную стоимость его доли, полученный при продаже (выходе, ликвидации) доход также можно будет уменьшить на всю сумму реально понесенных расходов по приобретению доли, то есть в полном объеме.

Минусы:

Фактически безвозвратный способ финансирования.

В таком варианте возврат вложенных средств возможен либо в виде дивидендов с уплатой соответствующих налогов со всего размера полученной суммы, либо при продаже доли или ликвидации компании с уплатой налога по ставке участника с разницы между полученным доходом и расходами, связанными с приобретением доли. В случае, если вклады осуществляют не все участники и/или не пропорционально своим долям - изменяются доли, принадлежащие им.

• участник физическое лицо - 13% НДФЛ,
• участник юридическое лицо с долей более 50% и более 365 дней владения ею - 0% (п.п.1 п. 3 ст. 284 НК РФ),
• остальные участники российские юридические лица - 13%.

Компенсацией этого недостатка могут быть расходные договору у получателя средств в УК - вспомогательные функции (бухгалтерский учет, финансы, ОТК, услуги управления Управляющей компании или ИП Управляющего).

Также это способ требует внесения изменений в ЕГРЮЛ в отношении новой величины уставного капитала с уплатой соответствующей гос. пошлины и визитом к нотариусу.

3. Вклад в имущество без увеличения уставного капитала

Что требуется:

участие в уставном капитале получающей/передающей стороны.

Плюсы:

предполагает безвозмездную передачу участником (акционером) своей компании неких благ (денежные средства, доли (акции) в других юридических лицах, недвижимое имущество и т.п.). При этом уставный капитал не увеличивается, номинальный размер долей участников не меняется, вносить изменения в ЕГРЮЛ не надо.

Минусы:

безвозвратный способ. Возможен не для всех организационно-правовых форм. Перечисленные средства нельзя учесть в составе расходов на приобретение доли при получении последующего дохода (при ее продаже, при выходе из общества или его ликвидации).

Если устав принимающей стороны не содержит исключений из общего правила, то вклад в имущество возможен только деньгами и только пропорционально всеми участниками (акционерами).

В Налоговом кодексе предусмотрены два льготных механизма, которые позволяют освобождать безвозмездные по своей сути вклады от налогообложения:

• взнос в имущество по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ;
• взнос в имущество в целях увеличения чистых активов по пп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ.

3.1. Взнос в имущество по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК. Особенности:

• доля участия передающей (принимающей) стороны в уставном капитале принимающей (передающей) стороны должна составлять более 50%;
• имущество (за исключением денежных средств) не может никому быть передано в течение года с момента получения (в том числе, в аренду), иначе налоговая льгота (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) теряется. Раз уж мы говорим только о деньгах, данное ограничение нас не особо волнует.
• не происходит увеличения уставного капитала общества.

Собственники компании должны оформить соответствующее решение о внесении вклада (вкладов) в имущество организации. Вклад в имущество могут осуществлять не все участники (или не пропорционально долям участия), если такая возможность закреплена в Уставе. Порядок принятия решения о внесении вкладов в имущество организации также может быть детально проработан в корпоративном договоре.

Плюсы и минусы данного способа очевидны: Подобный вклад может внести только один участник с долей более 50% (минус).

Величина уставного капитала не меняется (плюс), при этом величина доли финансирующей стороны так же не меняется (и плюс, и минус в зависимости от ситуации), как и не увеличиваются его официальные расходы на приобретение доли (минус).

«Дочерний подарок»

При этом по пп. 11 п. 1 ст. 251 НК внести вклад в имущество может не только материнская компания. Возможна обратная ситуация - «дочка» передает деньги «маме» (так называемый «Дочерний подарок»). Это удобный инструмент, позволяющий передать из дочерней компании имущество в пользу материнской структуры. Налоговые органы по началу с подозрением относились к ситуации, когда дочерняя компания осуществляет взнос в имущество своей материнской компании, и пытались переквалифицировать такой вклад либо под выплату дивидендов, либо утверждать, что это договор дарения, который между юридическими лицами запрещен. Однако судебная практика на стороне налогоплательщиков.

Для дотошных:

«Экономические отношения между основным и дочерним обществами могут предполагать не только вложения основного общества в имущество дочернего на стадии его учреждения, но и на любой стадии его деятельности. Кроме того, экономическая целесообразность в отношениях дочернего и основного обществ может вызывать необходимость и обратной передачи имущества. При этом отсутствие прямого встречного предоставления является особенностью взаимоотношений основного и дочернего обществ, представляющих собой с экономической точки зрения единый хозяйствующий субъект».

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

3.2. Вклад в имущество в целях увеличения чистых активов (ЧА) по пп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Ключевой особенностью этого способа является отсутствие требования обязательной величины доли в уставном капитале, принадлежащей финансирующей стороне. При этом движение может быть только односторонним: в адрес компании. Принципиальное условие: осуществление вклада именно в целях увеличения чистых активов. Самое любопытное, что такой способ установлен только для хозяйственных товариществ и обществ, то есть невозможен в производственных кооперативах и хозяйственных партнерствах. Величина доли передающей стороны также не изменяется.

Взнос в имущество в целях увеличения ЧА является более удобным и универсальным, по сравнению с взносом в имущество по подп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ.

Важный нюанс: вкладом в целях увеличения чистых активов может быть не только передача имущества (включая деньги), но и освобождение получателя от исполнения ранее возникших обязательств. Например этим инструментом можно прекратить обязательства компании по займу перед ее участником. Для этого достаточно принять решение о прощении долга в целях увеличения чистых активов Общества.

Для дотошных:

1. При определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

3.4 в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы хозяйственному обществу или товариществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками. Данное правило распространяется также на случаи увеличения чистых активов хозяйственного общества или товарищества с одновременным уменьшением либо прекращением обязательства хозяйственного общества или товарищества перед соответствующими акционерами или участниками, если такое увеличение чистых активов происходит в соответствии с положениями, предусмотренными законодательством Российской Федерации или положениями учредительных документов хозяйственного общества или товарищества, либо явилось следствием волеизъявления акционера или участника хозяйственного общества, товарищества, и на случаи восстановления в составе нераспределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества невостребованных акционерами или участниками хозяйственного общества, товарищества дивидендов либо части распределенной прибыли хозяйственного общества или товарищества;

ст. 251 НК РФ

4. Реорганизация

Реорганизация юридического лица, особенно в форме выделения, является отличным способом безналоговой передачи имущества, в том числе и денежных средств. Однако, как правило, в своей практике этот все же непростой инструмент мы используем именно для передачи недвижимого имущества без налоговых последствий, нежели сугубо денежных средств. Если цель оправдывает средства, то на реорганизацию можно и «заморочиться».

Плюсы:

передача имущества без налоговых последствий. В том числе, с возможностью выделения имущества (денежных средств) в общество с «третьим» лицом в составе его участников.

Минусы:

длительная процедура (минимум 3,5 - 4 месяца). При принятии решения о реорганизации у налогового органа появляется возможность назначить выездную налоговую проверку. Кредиторы получают право на досрочное исполнение обязательств перед ними.

Для любопытных:

Реорганизация в форме выделения (ст. 57 ГК; п. 8 ст. 50 НК РФ) - это единственная форма реорганизации юрлица, позволяющая передать имущество совсем без налоговых последствий. Выделение и самый универсальный способ передачи имущества, не имеющий организационно-правовых ограничений (применим как к АО, ООО, так и к товариществам и кооперативам).

При выделении образуется второе юридическое лицо, которое не является правопреемником реорганизованной организации в части ее налоговых обязательств, за исключением случаев, когда налоговый орган докажет, что единственной целью выделения было уклонение от погашения задолженности перед бюджетом (п. 8 ст. 50 НК).

Выделение подразумевает «отпочкование» от старой компании новой компании. Имущество передается по передаточному акту и его стоимость не является расходом у старого юридического лица и не является доходом у новой компании. То есть нет никаких последствий по налогу на прибыль.

Передача имущества в рамках выделения не является реализацией. У компании на ОСН нет обязанности начислить НДС или его восстановить (п. 8 ст. 162.1, п. 3 ст. 170 НК РФ). Новая компания не может принять НДС к вычету, но и НДС платить не обязана.

При этом выделяемая компания может применять сразу с момента своего создания любой режим налогообложения (прежде всего УСН): таким образом мы можем выделить имущество на «упрощенца».

При процедуре выделения из ООО участниками нового юрлица могут стать:

• реорганизуемая компания;
• участники реорганизуемой компании в том же составе и в тех же пропорциях;
• часть участников реорганизуемой компании (в других пропорциях) или иные третьи лица. Главное условие, чтобы это третье лицо самостоятельно оплатило уставный капитал в 10 тысяч рублей.

В случае с акционерным обществом при выделении возможны только первые два варианта. Либо новая компания становится 100% «дочкой» реорганизуемой, либо участниками выделенной компании становятся те же самые акционеры в тех же пропорциях.

Кроме того, разрешены смешанные реорганизации в форме выделения, когда можно из АО выделить ООО или наоборот.

Помимо займа рассмотренные безналоговые способы передачи денежных средств имеют существенное ограничение в использовании - обязательно наличие корпоративной связи между передающей и получающей сторонами. На практике демонстрация каких-либо «родственных» отношений между субъектами группы может быть крайне недопустимой, а потому способы, обеспечивающие переток денег, требуются иные.

5. «Оплата по договору».

В случае отсутствия корпоративного родства и желания предоставлять деньги по договору займа, напрашивающимся решением может стать осуществление платежа по договору поставки/подряда/возмездного оказания услуг и т.п. Конечно, если времени нет, пойти по этому пути можно. Но при условии, что в будущем у налогового органа передающей стороны реальность сделки не вызовет сомнений с непреодолимым в таком случае желанием исключить произведенные оплаты из расходов при налогообложении прибыли. Либо проведенную оплату вообще не учитывать в расходах.

Принципиальный момент: любые отношения должны иметь деловую цель. Не забывайте, что помимо ФНС назначением ваших платежей особо интересуются банки с Росфинмониторингом. По этой причине мы не поддерживаем идею «продать что-нибудь ненужное», либо оплатить маркетинговые и консультационные услуги в адрес никак не связанного с этой сферой деятельности лица.

Изначально построение любой юридической модели бизнеса должно происходить только на основе его организационной структуры и в связи с его реально существующими бизнес-процессами. Только так можно включить в модель законные способы налоговой экономии, не вызывающие вопросы контролирующих органов. И только так можно обеспечить регулярный возврат денежных средств в бизнес и/или возможность их перераспределения в группе. Создание Центра рефинансирования, о котором повествуем далее.

6. Оплата третьему лицу, переводы долга и т.п.

Скорейшая потребность в совершении платежа может быть разрешена прямым перечислением денег стороннему адресату. Благо действующее законодательство это прямо позволяет.

Для дотошных:

1. Кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо.

2. Если должник не возлагал исполнение обязательства на третье лицо, кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника таким третьим лицом, в следующих случаях:

должником допущена просрочка исполнения денежного обязательства...

ст. 313 ГК РФ

Плюсы:

Скорость.

Минусы:

Учесть перечисленное в составе расходов вряд ли удасться. Экономического обоснования совершения платежа у «инвестора» скорее всего не будет. В такой ситуации возникает кредиторская задолженность, судьбу которой нужно будет решать отдельно (погашение, прощение долга в целях увеличения чистых активов и т.п.).

Здесь же переводы уже имеющегося долга в группе компаний для перенаправления денежного потока в нужное русло. Как правило, подобные переуступки/займы/оплаты «за друга» превращаются в финансовую паутину, излишне демонстрирующую в действительности единство всей группы и регулярно вызывающую головные боли у фин.директоров.

7. Финансирование совместной деятельности

Возможным способом финансирования какого-либо проекта в группе компаний может стать использование договора Простого товарищества (договора о совместной деятельности). Об особенностях данной конструкции лучше узнать из наших отдельных материалов. Кратко же суть в следующем: два и более коммерческих субъекта (в том числе и ИП) объединяют свои вклады для совместного ведения предпринимательской деятельности. В этом варианте получатель средств и их источник могут заключить подобный договор, если, конечно же, в этом есть экономический смысл, например, открытие нового направления деятельности.

Плюсы:

вклады в Простое товарищество не образуют налогов, а полученная прибыль от совместной деятельности облагается по соответствующей «своей» ставке налога у товарища.

Минусы:

вся деятельность в простом товариществе облагается НДС. Хотя иной раз это не минус, а плюс, позволяющий и спец.режим применять, и НДС, так принципиально важный контрагентам, уплачивать.

Для любопытных:

Суть договора о совместной деятельности состоит в том, что два и более лица (именуемые товарищами) объединяют свои вклады для ведения совместной предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли и иной деятельности (ст. 1041 ГК РФ). При этом нового юридического лица не образуется, то есть простое товарищество - это некая юридическая фикция (виртуальный субъект), существующая только на бумаге. Простое товарищество может действовать как открыто (когда участники позицинионируют себя именно как товарищи, действующие в рамках совместной деятельности), так и негласно, не раскрывая третьим лицам наличие такого договора.

Отношения между товарищами регулируются договором простого товарищества, который устанавливает размеры вкладов, порядок ведения совместной деятельности и взаимодействия в ходе нее, а также принципы распределения полученной прибыли. Уникальность данной гражданско-правовой конструкции состоит в том, что она позволяет не только связать между собой несколько хозяйствующих субъектов, имеющих целью достижение совместного результата, но и достаточно гибко подходить к регулированию налоговых последствий деятельности каждого.

Вкладом в совместную деятельность могут быть не только деньги и иное имущество, имущественные права, но и нематериальные ресурсы - в частности, деловые связи, профессиональные знания, умения и навыки и т.д., в зависимости от возможностей каждого товарища.

Простое товарищество хоть и эффективный инструмент, но достаточно специфичный, а потому сугубо только для перетока денег из «одного кармана в другой» вряд ли может быть использован. Его максимальная эффективность там, где он закрывает фрагмент операционной деятельности (особенно при проектном управлении). В таких случаях дополнительных инструментов рефинансирования не потребуется - между участниками товарищества деньги ходят свободно и без дополнительного налогообложения.

8. Выход физического лица из ООО. Выплата дивидендов

Раз уж речь зашла о специфических инструментах, упомянем и выход физического лица из ООО.

Плюсы:

Передача денежных средств физическому лицу на безвозвратной основе.

Минусы:

Их скорее всего больше, чем плюсов. Но, опять же, если цель оправдывает средства, то переток денежных средств здесь можно оформить выходом участника из ООО. При выходе физическое лицо должно заплатить НДФЛ с разницы между полученной действительной стоимости доли и его расходами, связанными с приобретением доли (на вклад в уставный капитал, на покупку доли). В этом случае участник прекращает свое участие в компании.

Для любопытных:

Закон об Обществах с ограниченной ответственностью (ФЗ «Об ООО») позволяет участнику Общества выйти из него путем отчуждения своей доли Обществу независимо от согласия других его участников или самого Общества. Но только, если это предусмотрено уставом (ст. 26 Закона). При этом логично, что невозможна ситуация, когда из ООО выходит его единственный участник либо в результате выхода не остается ни одного (п. 2 ст. 26 ФЗ «Об ООО»).

Заявление участника о выходе из Общества должно быть нотариально удостоверено (п. 1 ст. 26 ФЗ «Об ООО») и подано на имя Общества. С даты получения заявления участник считается прекратившим участие в ООО и с этого же момента его доля переходит к Обществу, о чем руководитель компании должен уведомить налоговый орган в течение 30 дней для внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ (см. ст. 23 ФЗ «Об ООО»). С момента получения Обществом такого заявления участника он автоматически лишается возможности участвовать в собраниях участников, требовать предоставления документов и иным образом принимать участие в жизни компании.

В течение трех месяцев со дня получения заявления о выходе Общество обязано выплатить вышедшему участнику действительную стоимость доли, Уставом (можно изменить срок выплаты, увеличив его максимум до 1 года, а также предусмотреть рассрочку платежа и т.п.) (п. 6.1., п. 8 ст. 23 ФЗ «Об ООО»).

Действительная стоимость доли, хотя и определяется в соответствии с законом на основании данных бухгалтерского баланса, на практике должна оцениваться с учетом рыночной стоимости имущества общества за вычетом его обязательств. На это неоднократно указывали высшие судебные инстанции (определение ВАС от 22 ноября 2007 года N 14448/07, постановление Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2009 г. N 6560/09).

Здесь же возможным способом перечисления физическому лицу денежных средств является официальная выплата дивидендов. Минусы очевидны: выплата осуществляется из чистой прибыли с последующей уплатой НДФЛ 13%.

9. Вексель как проверенный инструмент для перетока денег в группе компаний

Несмотря на то, что слово «вексель» в умах налоговых органов вызывает стойкую ассоциативную связь со «схемами» и «необоснованной налоговой выгодой», точечное использование этого инструмента остается весьма успешным и по сей день. И ценность векселя в его множественной природе:

• с одной стороны, вексель - это ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство обязанного по векселю лица (векселедателя или акцептанта) уплатить векселедержателю определенную денежную сумму в определенное время (ст.143 ГК РФ).
• вексель может опосредовать займы и тогда регулируется не только нормами вексельного законодательства (Положением о простом и переводном векселе), но и, дополнительно, нормами о договоре займа;
• вексель - это имущество, выступающее предметом сделок - купли-продажи, дарения, мены.

Словосочетание «ничем не обусловленное обязательство» указывает на абстрактный характер вексельного обязательства, т.е. на отсутствие у векселедержателя обязанности доказывать, откуда он получил вексель и рассчитался ли за него; должник в любом случае обязан оплатить предъявленный ему вексель.

Более того, поскольку чаще всего векселя передаются от одного лица к другому на основании бланкового индоссамента (т.е. без указания лица, приказу которого должен платить должник), любое лицо, владеющее векселем, признается его законным держателем, т.е. зачастую невозможно проследить всех владельцев конкретного векселя (особенно если это физические лица и ИП, не обязанные вести бухгалтерский учет), что и позволяет предпринимателям решать те или иные задачи.

Как любая ценная бумага, вексель должен соответствовать установленной для него форме и содержать совершенно конкретные реквизиты, перечисленные в Положении о простом и переводном векселе. В то же время, вексель может быть составлен на простом листе бумаги, т.е. использование специальных бланков не требуется.

Для простоты понимания, как вексель может быть использован в перетоке денежных средств в группе компаний, приведем пример: ООО Торговый дом имеет непогашенный долг по договору поставки перед ООО Закуп, счета которого по каким-то причинам заблокированы. Отдельным соглашением они новируют данное обязательство в вексельное с выдачей Торговым домом своих векселей. Полученные векселя ООО Закуп передает дочерней компании в качестве вклада в целях увеличения чистых активов. Далее ООО Закуп предъявляет векселя к погашению Торговому дому, получая требуемую ему сумму денежных средств. Все свои обязательства погасили, деньги получили. Достаточно примитивный пример, задача которого продемонстрировать уникальные особенности векселя, эффективно решающего точечные вопросы.

Другой пример, когда нужно перенаправить средства из одного бизнес-направления в другое с одинаковым составом участников:

ООО Ткани взамен погашения дебиторской задолженности получает от своего должника вексель. Этот вексель общество передает своему единственному участнику в виде выплаты дивидендов. При получении векселя физическим лицом облагаемый НДФЛ доход возникает у него только в момент фактического получения им денежных средств по векселю (См. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.04.2000 г. №440/09). То есть, налога нет. Затем этот же единственный участник другой компании передает ей вексель в чистые активы без налоговых последствий. Далее ООО Стройка предъявляет вексель к погашению, получив требуемое ему финансирование.

10. Создание центра рефинансирования

Как уже не раз нами обозначено, юридическая архитектура должна изначально позволять вывести часть прибыли под льготное налогообложение и обеспечить перераспределение этих средств в группе (на пополнение оборотных средств, приобретение имущества, в новые проекты и т.п.). Решение здесь - заблаговременное включение в юридическую структуру Центра рефинансирования.

Пример:

Компании из сектора розничная торговля, уплатив ЕНВД, воспользовались самым низким налогообложением из всех возможных. Если они будут передавать денежные средства далее по любому основанию в группе компаний, например, по «услуговому» договору, то у получателя средств возникнет налог. Для него это выручка.

Здесь же розничные компании учреждают юридическое лицо, даже если оно на ОСН это не страшно, поскольку оно не ведет НДСной деятельности. Компания-Розница делает вклады в чистые активы, эти денежные средства безвозвратные. То есть компании из сектора розничной торговли не могут потребовать их обратно (но могут, теоретически, потребовать выплату дивидендов).

В реальной жизни вариативность решений в конкретной ситуации достаточно велика. Все зависит от исходных данных и целей, которые необходимо достичь. При этом все из изложенного мы успешно и не раз реализовывали на практике. Берите на вооружение. И напоследок, невозвратное финансирование имеет еще один положительный момент в текущих реалиях - к получателю средств нельзя предъявить требования в случае, например, банкротства инвестора. Если только, конечно, сделка не подлежит оспариванию по тем или иным правилам банкротного законодательства.

"Юридическая работа в кредитной организации", 2010, N 2
АКЦИОНИРОВАНИЕ ДОЛГА
КАК ИНСТРУМЕНТ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ ЗАДОЛЖЕННОСТИ
В новых экономических условиях многие компании испытывают нехватку денежных средств и вынуждены договариваться с банками и другими кредиторами об отсрочке собственных платежей или скорейшем получении денежных средств от должников. В этой ситуации одним из эффективных антикризисных инструментов является реструктуризация задолженности. В статье рассматривается механизм конвертации долга в акции, аналогичный зарубежному debt-for-equity swap (D4E).
Понятие и способы реструктуризации задолженности
Реструктуризация задолженности включает подготовку и исполнение ряда последовательных сделок между предприятием и его кредиторами и дебиторами. Предприятие стремится получить различного рода уступки со стороны кредиторов, предлагая взамен либо активы, либо всевозможные соглашения, которые значительно увеличивают вероятность платежей по задолженности. При этом кредиторы должны быть готовы не только к реструктуризации существующей задолженности, но и к предоставлению новых заемных средств для восстановления финансового положения предприятия.
Отечественное законодательство не содержит определения термина "реструктуризация задолженности", в связи с чем практикующие юристы понимают под этим набор средств и методов, позволяющих изменить первоначальные условия возврата долга. Реструктуризация долга осуществляется только при согласии должника и кредитора и может предусматривать использование нескольких инструментов, направленных на восстановление платежеспособности должника, частичное удовлетворение и рассрочку требований кредиторов. Это:
- рефинансирование задолженности, новация (замена долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств);
- изменение условий первоначального договора (отсрочка погашения долга, сокращение общей суммы задолженности, освобождение от уплаты процентов, сокращение процентной ставки, отсрочка платежа и т.д.);
- зачет встречных требований;
- отступное (предоставление денег, имущества взамен исполнения первоначального обязательства), частный случай - конвертация долга в акции;
- перевод должником своего долга на третье лицо.
Эффективность реструктуризации во многом зависит от применяемой методологии и последовательности в реализации выбранной стратегии поведения по отношению к клиентам и поставщикам. В ряде случаев реструктуризация долга имеет больше преимуществ, нежели проведение процедуры банкротства, и может способствовать предотвращению дефолта и соблюдению интересов кредиторов.
Сфера применения конвертации долга в акции
Одним из действенных инструментов, который может использоваться при реструктуризации задолженности, является "обмен долга на акции", "конвертация долга в акции" или "акционирование долга" (доли в уставном капитале), аналог зарубежному debt-for-equity swap (D4E). Развитые правопорядки, например в США, Великобритании, Германии, Франции, давно позволяют активно применять "акционирование долга".
Данный способ может быть интересен кредиторам, требования которых составляют существенную долю совокупного долга предприятия. В этом случае освобождение от уплаты долга или сокращение задолженности станет решающим фактором при определении дальнейшей судьбы предприятия - будет ли предприятие ликвидировано или оно продолжит свою работу. Интерес также могут проявить кредиторы, которые хотят расширить сферу своей деятельности за счет приобретения пакетов акций других компаний. Например, компания, специализирующаяся на хранении нефти, может освободить от уплаты долга компанию, владеющую сетью автозаправочных станций, в обмен на долевое участие в этой сети.
Пример. В качестве примера наличия значительного интереса у российского делового сообщества к использованию нового инструмента добанкротного восстановления платежеспособности можно привести соглашение между группой "ОНЭКСИМ" и ОК "РУСАЛ" об обмене 2,8 млрд долл. долговых обязательств ОК "РУСАЛ" на 4,5% акций ОК "РУСАЛ", в результате чего доля группы "ОНЭКСИМ" в ОК "РУСАЛ" увеличивается до 18,5%. Также в прошлом году обсуждалась возможность акционирования задолженности АвтоВАЗа.
Однако стоит отметить, что в банковской среде предложения о конвертации долга в акции должника обычно воспринимаются негативно, поскольку кредитные организации предпочитают получить оплату деньгами. Хотя это обстоятельство не исключает использования данными организациями акционирования долга, если этот вид реструктуризации для них более или менее приемлем (например, при системной реструктуризации, когда комплексно используются несколько способов). В то же время небанковские кредиторы могут предпочесть конвертировать часть долга или весь долг в капитал компании и таким образом получить над ней полный или частичный контроль. Положительным эффектом от конвертации долга в акции (даже в случае неполучения частичного контроля) для кредитора является приобретение статуса акционера (участника) должника. В результате происходит получение специальных корпоративных прав, которые отсутствуют у третьих лиц (например, права оспаривать корпоративные решения, крупные сделки и сделки с заинтересованностью, получать информацию о деятельности общества и др.).
Акционирование долга предоставляет участникам гражданского оборота еще несколько преимуществ. Во-первых, его можно использовать при проведении реструктуризации одновременно с множественностью кредиторов, поскольку акции одного выпуска приобретаются всеми на равных условиях, что во многом облегчает процесс переговоров с кредиторами. Во-вторых, использование данного инструмента позволит кредиторам улучшить собственный кредитный портфель, так как конвертация долга в акции предполагает прекращение просроченного обязательства и замену долговых отношений на качественно новые - корпоративные. В-третьих, ввиду того, что акционирование долга является прямым способом реструктуризации, прямо предусмотренным законом, это позволяет существенно уменьшить материальные (налоговые, банковские, организационные, валютные и т.п.) расходы и временные затраты.
Механизм акционирования долга в прежних условиях
До недавнего времени законодательство РФ ограничивало возможность применения данного механизма напрямую. Так, ГК РФ был установлен запрет на формирование уставного капитала путем зачета требований к обществу, а также в целях покрытия убытков общества. В соответствии с п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не допускалось освобождение участника общества с ограниченной ответственностью (акционера акционерного общества) от обязанности внесения вклада в уставный капитал общества (оплаты акций), в том числе путем зачета требований к обществу. Кроме того, п. 2 ст. 100 ГК РФ не допускалось увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков.
Названные нормы были включены в ГК РФ в целях противодействия формированию уставных капиталов хозяйственных обществ, не подкрепленных реальными средствами (имуществом). Однако согласно законодательству предприятие не обязано держать на балансе внесенное в оплату уставного капитала имущество, в связи с чем вопрос "реального наполнения" уставного капитала средствами (имуществом) являлся относительным. Опыт применения указанных норм показывает, что закон не способен предотвратить все существующие на практике способы создания "дутых" уставных капиталов (внесение в уставный капитал прав пользования объектами интеллектуальной собственности, ноу-хау и т.д.).
В этой связи на практике получили распространение многочисленные схемы, предусматривающие переход права собственности на акции (доли в уставном капитале) должника:
- долговое обязательство обеспечивается залогом акций;
- акции дополнительного выпуска передаются кредитору эмитента в качестве отступного вместо денежных средств, которые эмитент должен был вернуть по договору займа этому же кредитору;
- по соглашению с должником кредитор приобретает за деньги дополнительные акции последнего (вносит деньгами вклад в уставный капитал), а должник при получении денежных средств возвращает их кредитору для погашения денежного требования к нему;
- должник производит эмиссию дополнительных акций в пользу основных владельцев бизнеса с целью погашения долга перед кредиторами. Дополнительные акции после зачисления на лицевые счета (счета депо) указанных владельцев переходят к кредиторам (посредством купли-продажи или в обмен на право требования к эмитенту). Если акции переходят к кредиторам по договорам купли-продажи, то деньги, поступившие акционерам, передаются в качестве займа под символический процент или в виде безвозмездной финансовой помощи эмитенту, который, в свою очередь, возвращает их кредиторам для погашения своей задолженности перед ними;
- кредитор вносит в уставный капитал должника собственный вексель на сумму, аналогичную сумме долга. Должник выдает свой вексель на сумму долга с тем же сроком погашения. В один день векселя предъявляются кредитором и должником к погашению. Как вариант - кредитор приобретает вексель банка на сумму долга предприятия. Вексель вносится в уставный капитал должника, который, получив вексель в качестве взноса, возвращает его кредитору в счет погашения долга. В итоге уставный капитал увеличен, долг погашен, вексель вернулся к его первому владельцу.
Отметим, что названные схемы были сопряжены с риском признания сделок недействительными, а также значительными финансовыми и временными затратами.
В качестве частного случая акционирования долга возможно рассматривать ст. 156 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой мировое соглашение может содержать положения о прекращении обязательств должника путем предоставления отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, путем прощения долга или иными предусмотренными федеральным законом способами. Однако единообразное понимание данных положений судами отсутствует. Одни суды признают правомерным обмен, даже если долги обмениваются на акции, специально выпущенные предприятием-банкротом в этих целях. Другие считают недействительными мировые соглашения, предполагающие дополнительную эмиссию акций для осуществления обмена на долги кредиторов. По мнению последних, обмен требований на акции должника возможен только в тех случаях, когда на балансе должника - акционерного общества имеются свободные акции либо акционеры должника участвуют в мировом соглашении в качестве третьих лиц и уступают конкурсным кредиторам часть принадлежащих им акций в обмен на требования должника. Изменение законодательства должно способствовать формированию единообразной практики российских судов в отношении применения механизма акционирования долга, в том числе использования его в процессе банкротства компаний-должников.
Примечание. Последние изменения законодательства могут способствовать созданию унифицированной судебной практики в отношении акционирования долга.
Новые возможности D4E
Главным катализатором внесения поправок послужил мировой финансовый кризис и сильный спад отечественной экономики. Рынку требовался дополнительный механизм для привлечения "дешевого" финансирования и эффективной реструктуризации задолженности, восстановления платежеспособности без займов и кредитов.
Федеральным законом от 27.12.2009 N 352-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций" (далее - Закон) усовершенствовано законодательное регулирование вопросов, связанных с формированием уставного капитала хозяйственных обществ, ограничениями при выпуске (эмиссии) облигаций, правами кредиторов при уменьшении уставного капитала, а также требованиями, предъявляемыми к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов.
Закон предусматривает в части ограничения по возможности оплаты уставного капитала путем зачета требований к обществу - возможность такой оплаты в отношении денежных требований к обществу при увеличении его уставного капитала, а для акционерных обществ - только при условии размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Исключен запрет на увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков.
С учетом специфики деятельности, осуществляемой кредитными организациями, а также необходимости защиты прав и законных интересов клиентов кредитных организаций существовавшие для последних ограничения при оплате уставного капитала, в том числе путем зачета требований к обществу - кредитной организации, сохранены.
Отметим, что возможность применения оплаты путем зачета требований к обществу к такой форме увеличения уставного капитала акционерного общества, как увеличение номинальной стоимости акций, новым Законом не предусмотрена. В отношении иных эмиссионных ценных бумаг, отличных от акций, подобный "обмен" Законом также не предусмотрен - оплата этих бумаг возможна исключительно денежными средствами.
Для осуществления обмена долга на акции хозяйственным обществам требуется согласие необходимого количества акционеров (участников) общества, выраженное в форме решения общего собрания. Для акционерного общества необходимым количеством (при наличии кворума) является 75% голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества. Акционеры в этом случае голосуют за увеличение уставного капитала эмитента путем размещения акций посредством закрытой подписки. В обществе с ограниченной ответственностью должно быть принято специальное решение о праве участников и (или) третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал. Такое решение будет легитимным для проведения обмена долга на долю, только если будет принято всеми участниками общества единогласно.
Законодательством предусмотрен ряд ограничений проведения зачета требований в обмен на акции. Закон об акционерных обществах допускает проведение зачета только в случаях размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки. Необходимо учитывать, что уставом открытого акционерного общества может быть запрещено проведение закрытой подписки. Для принятия такого решения на общем собрании акционеров необходимо 75% голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.
В обществах с ограниченной ответственностью специальное решение о праве участников и (или) третьих лиц зачесть денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов в уставный капитал должно быть принято всеми участниками единогласно. Здесь также стоит помнить, что уставом могут быть определены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества.
ГК РФ не допускает зачет в случае, если срок исковой давности по денежному требованию в судебном порядке истек. Признается ничтожным зачет денежных требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также о пожизненном содержании.
Существуют еще некоторые ограничения проведения зачета, прямо или косвенно закрепленные в законодательстве либо выработанные судебной практикой (например, в Информационном письме ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").
Отметим, что в Законе не указывается на необходимость оценки прав требования к эмитенту, которые будут засчитываться при получении кредитором акций. Однако согласно общим нормам корпоративного законодательства при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. В целях предотвращения злоупотребления со стороны недобросовестных лиц, права требования которых могут оказаться несоразмерными полученному обществом встречному предоставлению, рекомендуем для оценки зачитываемого требования привлекать независимого оценщика.
В случае если акции оплачиваются неденежными средствами, юридическая чистота сделки представляется сомнительной по причине отсутствия признака однородности встречных требований должника к кредитору.
Перспективы применения D4E в России
В результате принятия рассмотренных изменений в России появился новый правовой институт, с помощью которого возможно проводить реструктуризацию долгов хозяйственных обществ с меньшими финансовыми затратами и юридическими рисками. Полагаем, что акционирование долга будет являться достаточно распространенным способом восстановления платежеспособности должника до банкротства без привлечения заемных средств и судебных тяжб. С учетом отсутствия отечественной практики применения положений нового Закона представляется возможным заимствование иностранного опыта механизма D4E.
Для того чтобы снизить риски признания сделки D4E ничтожной, очень важно проводить тщательную юридическую оценку правомерности такого "обмена", в том числе анализ засчитываемых в счет оплаты акций (долей участия) денежных требований с привлечением независимого оценщика и профессиональных консультантов. В ином случае зачет может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Необходимо также учитывать, что D4E может использоваться недобросовестными участниками гражданского оборота для "размывания" долей участия и "вытеснения" миноритариев из общества.
Считаем, что принятие рассмотренных изменений соответствует положительному опыту применения данного института в западных странах и повысит инвестиционную привлекательность российских хозяйственных обществ.
А.И.Демехин
Юрист
адвокатское бюро "Юг"
г. Краснодар
Подписано в печать
17.05.2010