Как правильно закрепить третейскую оговорку в договоре, и когда этого делать нельзя? Недостаточность денежных средств у истца, подтвержденная судом по делу о банкротстве, как основание для признания арбитражной (третейской) оговорки неисполнимой (продолже

Место проведения: Москва, ул. Ильинка, д. 6, Конгресс-Центр ТПП РФ

Наш ответ кризису или «Там, где нет перемен и необходимости в переменах, разум погибает»

27 февраля в Конгресс-центре ТПП РФ ОКЮР открыло год конференцией «Наш ответ кризису. Применение закона в условиях экономической нестабильности и ответственность за управление правовым обеспечением бизнеса». И тема, и программа была подготовлена членами ОКЮР, поэтому и обсуждение получилось адресным и содержательным.

Лейтмотивом мероприятия прозвучали слова Вениамина Федоровича Яковлева, советника Президента РФ, о том, что сегодня в России, как и в годы войны, необходимы сплочённость и поддержка друг друга. Мудрый юрист призвал к тому, чтобы добросовестность стала опорным принципом российских людей, и молодые юристы формировали общественное мнение, как важно быть честным, что побеждает не тот, кто хитрее, а тот, кто справедливее, порядочнее и честнее.

Вениамин Фёдорович напомнил, что с 2008 году цивилисты работают над внедрением принципа добросовестности в российскую правовую систему, и,наконец, этот принцип вошёл в Гражданский кодекс.

Заданная тональность разговора о добросовестном применении закона даже в условиях кризиса вдохновила участников на горячие дискуссии.

Антон Мальцев, партнёр Бейкер и Макензи, предупредил юристов о том, что их ждёт увеличение судебных споров об изменении и расторжении договоров в связи с экономическими трудностями, а также увеличение числа дел по оспариванию «несправедливых условий договора» по постановлению Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014 г. «О свободе договора» и её пределах, а также рост числа долговых споров и недобросовестных банкротств с целью ухода от выплаты долга. Он привёл примеры дел по прекращению обязательств в связи с невозможностью исполнения Рекомендации, данные Антоном юристам корпораций, сводились к следующему:

1. Необходимо иметь полную информацию о Вашем контрагенте, его руководителях и владельцах к моменту заключения договора и проводить постоянный мониторинг статуса Ваших контрагентов - как при заключении договора, так и после;
2. Регулировать в договоре распределение валютных и прочих экономических рисков (в зависимости от Вашей роли - поставщик, покупатель и т.д.);
3. Предусматривать оговорку о вашем праве на односторонний отказ от исполнения (расторжение) договора в случае возбуждения в отношении вашего контрагента процедуры банкротства. Следует предусматривать положение об обязанности контрагента уведомить о поданных в отношении него заявлениях о банкротстве.

Тему субсидиарной ответственности руководителей компаний и контролирующих лиц продолжил партнёр юридической фирмы «Монастырский, Зюба, Степанов и партнёры» Антон Александров.

Он описал случаи, когда руководители несут субсидиарную ответственность по долгам компании. Также Антон предложил вниманию аудитории подготовленный фирмой Обзор основных изменений законодательства о банкротстве, введенных в действие Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», помогающий юристу освоить и применять новеллы в практической деятельности.

Елена отметила, что санкции могут иметь прямое и косвенное воздействие. При прямом воздействии субъект - это сторона или контрагент, подпавшие под санкции испытывают:

1. невозможность или затруднение в исполнении обязательств в натуре;
2. невозможность расчетов по обязательствам в силу ограничений банковской деятельности или в силу ограничений на взаимодействие с конкретным контрагентом;
3. убытки, в том числе в виде несоразмерных и незапланированных затрат на исполнение обязательства.

А при косвенном воздействии субъект, т.е. стороны, на которые санкции непосредственно не распространяются, отмечают:

1. резкое ухудшение финансовой ситуации и невозможность рассчитаться с контрагентом в силу неисполнения деловыми партнерами их обязательств в связи с санкциями (кредиты, перепродажа товара, лизинг, услуги по разработке недр и т.п.)
2. невозможность исполнить обязательство в натуре;
3. убытки, в том числе в виде несоразмерных и незапланированных затрат на исполнение обязательств.

В обоих случаях основаниями от освобождения от ответственности могут быть три причины: форс-мажор - ст. 401 ГК РФ; существенное изменение обстоятельств - ст. 451 ГК РФ; невозможность исполнения, в том числе на основании акта государственного органа - ст. 416, 417 ГК РФ.

Для лиц, попавших под прямое воздействие, санкций шансы выше, для ситуаций с косвенным влиянием - ниже.

Далее была рассмотрена правовая природа санкций и вопрос о том, поможет ли санкционная оговорка в договоре. Судебная практика прошлых лет богатством не отличается, но даёт некоторую надежду. Отсюда и рекомендация - лучше включить конкретную ссылку на санкции в договор. В случае спора эта оговорка может помочь.

Михаил Гальперин, директор департамента экономического законодательства Минюста России, огласил планы Минюста после скорого принятия блока уже подготовленных изменений в законы об АО/ООО посмотреть системно на целый ряд сложных вопросов, которые волнуют бизнес, осмыслить их для улучшения регулирования. И призвал подключиться ОКЮР к этой работе, в том числе в формате Экспертного совета при Минюсте.

Андрей Гольцблат, управляющий партнёр Goltsblat BLP, подвёл итог первой части конференции, поддержав инициативу Минюста безотлагательно внести технические правки в специальные законы, чтобы облегчить работу бизнеса и устранить обременительные противоречия между новым ГК и старыми законами об АО и ООО. Он также выразил надежду, что новые концептуальные изменения корпоративного законодательства, в разработке которых примут члены ОКЮР, будут отвечать запросам бизнеса.

Денис Новак, заместитель директора департамента экономического законодательства Минюста России, очертил ближайшие задачи, требующие неотложного решения в корпоративном законодательстве. В первую очередь, это приведение в соответствие с новыми положениями главы 4 ГК РФ, вступившими в силу с 1 сентября 2014 г., отдельных законов о юридических лицах, а также закона о государственной регистрации юридических лиц. Поправки, работу над которыми в настоящее время завершает Минэкономразвития России совместно с Минюстом России и другими заинтересованными органами, по словам Дениса, необходимы по следующим направлениям:

• регулирование статуса публичных и непубличных хозяйственных обществ (в том числе вопросов перехода общества из статуса публичного в непубличное и наоборот), отражение в законах об АО и об ООО закрепленного в ГК РФ диспозитивного подхода в регулировании непубличных обществ;
• регламентирование вопросов порядка осуществления и отражения в едином государственном реестре юридических лиц полномочий лиц, действующих от имени юридического лица, в том числе в ситуации множественности лиц, осуществляющих эти полномочия совместно или независимо друг от друга;
• регламентирование новых возможностей осуществления реорганизации юридических лиц, в том числе путем сочетания различных форм реорганизации;
• приведение в соответствие с ГК РФ положений законов об АО и об ООО о корпоративных договорах (акционерных соглашениях).

Ростислав Кокорев, ведущий научный сотрудник экономического факультета МГУ, продолжил, обозначив основные вехи гармонизации законодательства о хозяйственных обществах.

Проблемным для бизнеса вопросом давно стало регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Александр Кузнецов, заместитель начальника отдела департамента экономического законодательства Минюста, детально изложил проблемы, вызвавшие поправки, касающиеся крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Он отметил, что действующее регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью обременительно для гражданского оборота и не выполняет никаких полезных функций. Изначальный смысл этих институтов в результате неудачных законодательных изменений полностью утрачен. Нормы об оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью в своем нынешнем виде представляют собой просто основание недействительности сделки, дублирующее п. 2 ст. 174 ГК РФ (оспаривание сделки, нарушающей интересы юридического лица); наличие дублирующих норм не самая большая проблема. Гораздо хуже, что в результате в российском праве появился пробел в части регулирования процесса продажи бизнеса посредством сделки отчуждения всех или почти всех активов (крупная сделка) и регулирования конфликта интересов (сделки с заинтересованностью).

Необходимо уйти от обязательного предварительного одобрения сделок с заинтересованностью. Одобрение должно стать добровольным, если об этом попросит сам контрагент по сделке или по инициативе совета директоров или единоличного исполнительного органа. Если сделка, в которой имеется заинтересованность, совершается в отсутствие одобрения, то это должно влечь лишь то, что контрагент в случае оспаривания сделки должен будет показать, что сделка не нарушала интересов юридического лица, т.е. не причиняла ему убытков.

Первый заместитель начальника департамента ОАО Газпром Светлана Антонова, на примере Газпрома, подтвердила сложности выполнения требования законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. «Хотелось, чтобы сделки по текущей деятельности были выведены из одобрения», резюмировала она.

Андрей Егоров, первый заместитель Председателя, Исследовательский центр частного права им С.С. Алексеева при Президенте РФ, главный редактор журнала «Арбитражная практика», дал оценку современной практики применения законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью через призму реформы корпоративного законодательства и в свете постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью». Он рассказал об истории создания этого постановления, об эволюции, происшедшей с доказыванием добросовестности контрагента и о том, что, по его мнению, ст. 174 ГК придёт на смену сделкам с заинтересованностью.

Светлана Федченко, начальник отдела нормативного и методологического обеспечения государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей управления регистрации и учёта налогоплательщиков ФНС России, отметила ряд практических моментов, которые могут быть интересны членам ОКЮР. Светлана подтвердила, что налоговый орган уже сейчас готов отражать в реестре (ЕГРЮЛ) сведения о нескольких директорах (новелла, предусмотренная новой редакцией ст. 53 ГК РФ). Но при этом на данном этапе программа не позволяет вносить информацию о том, действуют ли директора независимо друг от друга либо только совместно с другими директорами.

Светлана добавила, что на данный момент в силу отсутствия нормативных актов у ФНС нет возможности зарегистрировать реорганизацию в форме присоединения / выделения с одновременным преобразованием юр. лица (например, из АО в ООО и наоборот). В то же время после вопроса Д. Новака она подтвердила, что ничто не препятствует просто присоединить, например, АО к ООО в случае, если решение о реорганизации не предусматривает «преобразование». Закончила свое выступление Светлана замечательной цитатой Герберта Дж. Уэллса: «Там, где нет перемен и необходимости в переменах, разум погибает».

Далее Александра Нестеренко, президент НП «Объединение Корпоративных Юристов», объявила о создании Корпоративного актива ОКЮР для консолидации позиций по вопросам корпоративного законодательства и назвала координаторов - Елену Павлову, директора департамента корпоративного права ОАО «МТС», и Сергея Крохалева, партнёра «Бейкер и Макензи». Актив соберётся на первое заседание в конце марта и обсудит практику применения российского права в сделках слияния и поглощения.

Пётр Павликов начальник отдела корпоративных проектов департамента корпоративного права ОАО «МТС», в качестве «задела» работы актива представил детальную презентацию о проблемах страхования ответственности директоров.

Георгий Смирнов, старший инспектор Следственного комитета РФ, дополнил тему ответственности руководителей, отметив рост возбуждённых уголовных дел за нарушения по налоговым преступлениям, в экономической и корпоративной сфере.

Александра Нестеренко подвела итог конференции, отметив возрастающую роль юристов корпораций в правотворчестве. «Мы ответим кризису уверенными знаниями и профессиональной добросовестностью», заключила она.

Настоящего Федерального закона.

КонсультантПлюс: примечание.

Восстановление двухмесячного срока, установленного для закрытия реестра требований кредиторов, законодательством не предусмотрено (пункт 3 Информационного письма ВАС РФ от 26.07.2005 N 93).

2. Требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом для удовлетворения обеспеченных залогом имущества должника требований кредиторов.

В случае невостребования кредитором денежных средств, внесенных в депозит нотариуса, в течение трех лет с даты их внесения в депозит нотариуса указанные денежные средства перечисляются нотариусом в федеральный бюджет.

3. При недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

4. Требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Правила настоящего пункта не применяются в отношении требований, заявленных до истечения шести месяцев со дня закрытия реестра требований кредиторов, если на день закрытия реестра требований кредиторов не вынесен либо не вступил в силу судебный акт или акт иного уполномоченного государственного органа, наличие которого в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным для выявления задолженности, в отношении которой предъявлены соответствующие требования. Данные требования считаются заявленными в установленный срок.

5. Требования кредиторов первой очереди, заявленные до окончания расчетов со всеми кредиторами (в том числе после закрытия реестра требований кредиторов), но после завершения расчетов с кредиторами первой очереди, заявившими свои требования в установленный срок, подлежат удовлетворению до удовлетворения требований кредиторов последующих очередей. До полного удовлетворения указанных требований кредиторов первой очереди удовлетворение требований кредиторов последующих очередей приостанавливается.

В случае, если такие требования были заявлены до завершения расчетов с кредиторами первой очереди, они подлежат удовлетворению после завершения расчетов с кредиторами первой очереди, заявившими свои требования в установленный срок, при наличии денежных средств на их удовлетворение.

Требования кредиторов второй очереди, заявленные до окончания расчетов со всеми кредиторами (в том числе после закрытия реестра требований кредиторов), подлежат удовлетворению в порядке, аналогичном порядку, установленному абзацами первым и вторым настоящего пункта.

6. В случае наличия рассматриваемых в арбитражном суде (суде) на момент начала расчетов с кредиторами соответствующей очереди разногласий между конкурсным управляющим и кредитором по заявленному требованию кредитора конкурсный управляющий обязан зарезервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований соответствующего кредитора.

7. Требования кредиторов третьей очереди, заявленные в установленный срок, но установленные арбитражным судом после начала погашения требований кредиторов третьей очереди, подлежат удовлетворению в размере, предусмотренном для погашения требований кредиторов третьей очереди.

8. Погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств.

(см. текст в предыдущей редакции)

Зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

(см. текст в предыдущей редакции)

В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ " " (далее – Закон № 102-ФЗ) третейские суды разрешают только экономические споры и споры о праве собственности с участием как юридических, так и физических лиц, на всей территории России, независимо от местонахождения сторон или места заключения договора (в том числе в рамках международного коммерческого арбитража). Даже если спор уже рассматривается в государственном суде, в первой инстанции до принятия решения по делу, он может быть перенесен в третейский суд при подписании сторонами третейского соглашения.

К долгим разбирательствам в государственном арбитраже приводит то, когда в договоре нечетко прописана ответственность сторон за невыполнение обязательств. Расплывчатые формулировки и общие фразы в договоре позволяют ответчикам уклоняться от уплаты долга, или же оттягивать выплату при помощи бесконечных обжалований решения суда во всех инстанциях. Как показывает практика Арбитражного третейского суда г. Москвы, ошибки в договорах типичны, а самая большая проблема – нечеткое указание сроков, объемов, требований к проведенным работам . Третейский суд действительно способен обеспечить быстрое решение спора, главное для этого – закрепить в договоре третейскую оговорку.

При возникновении спора третейская оговорка дает сторонам возможность выбора – обратиться в государственный или коммерческий суд . Третейская оговорка вносится в основной договор или закрепляется дополнительным соглашением, которое можно заключить на любой стадии спора по согласию обеих сторон. В последнем случае, организация может опробовать преимущества решения споров в третейском суде, ведь нет необходимости переводить все договоры на третейскую оговорку, достаточно будет закрепить ее в виде дополнительного соглашения с возможной пролонгацией. Так, заключать третейскую оговорку в дополнительном соглашении может быть очень удобно банкам. Например, заемщик может обратиться в банк с просьбой продлить срок возврата кредита, так как он не успевает вовремя его погасить. В ситуации, когда финансовая организация идет навстречу клиенту, она единолично имеет право включить третейскую оговорку в дополнительное соглашение к договору займа, ведь заемщик уже нарушил обязательства, и банк может диктовать свои условия.

Третейское соглашение также можно заключать отдельно на любой стадии сделки, даже если по ней уже начато судебное разбирательство. Если в государственный суд уже подан иск, он находится в первой инстанции, и резолютивная часть решения по нему еще не объявлена, стороны имеют право подписать третейское соглашение в виде отдельного документа. В такой ситуации данное соглашение предъявляется в виде ходатайства в суде, и судья без рассмотрения дела выносит по нему определение, после чего стороны подают иск в третейский суд.

Случаи, когда третейское соглашение заключается на стадии рассмотрения дела в государственным суде, как правило, не распространены, но присущи в основном спорам в сфере госзакупок. Типична ситуация, когда стороны намерены исполнить свои обязательства, но из-за бюрократических проволочек не могут этого сделать, по причине чего и обращаются в суд.

В практике Арбитражного третейского суда г. Москвы был случай, когда с иском обратился госзаказчик, который заказал своему контрагенту провести уборку снега. Исполнитель снег убрал, но на следующий день снова выпали осадки. Времени заключать новый договор у сторон не было, поэтому заказчик обратился к исполнителю с просьбой выполнить работу с превышением объемов, что можно было закрепить в актах выполненных работ. Исполнитель пошел навстречу заказчику. Но когда подошло время платить за услуги, выяснилось, что контракт уже закрыт, а в бюджете денег на работы с превышением объемов нет. В данной ситуации исполнителю пришлось подавать иск в государственный суд, где он только минимум через полгода смог бы получить исполнительный лист на решение суда, и, следовательно, деньги. Когда дело еще находилось в первой инстанции в государственном суде, партнеры по договорным отношениям узнали о возможности заключения дополнительного третейского соглашения. Изучив все преимущества этой возможности, заказчик и исполнитель подписали третейское соглашение и подали иск в Арбитражный третейский суд г. Москвы, после чего уже через 10 дней получили на руки судебное решение.

Отдельно отмечу, что третейская оговорка может быть нескольких видов.

1

Оговорка с альтернативой обращения в государственный суд . Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в государственный суд или в Арбитражный третейский суд г. Москвы".

2

Оговорка безальтернативная . Безальтернативная оговорка предусматривает обращение с иском только в коммерческий арбитраж. Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в Арбитражный третейский суд г. Москвы".

3

Оговорка ассиметричная . Это форма оговорки, где указываются конкретные виды споров, разрешаемые в третейском суде. На данной форме настаивают руководители и юристы компаний, если предполагают, что контрагентами, возможно, будут нарушены обязательства. Пример: "Все споры, связанные с взысканием задолженности (за оказанные услуги), неустойки, штрафа по настоящему Договору, (а также споры, связанные с его заключением), по усмотрению Истца могут быть переданы в Арбитражный третейский суд г. Москвы. Все остальные споры по настоящему Договору подлежат разрешению в конкретном государственном суде".

4

Оговорка с возможностью обжалования решения третейского суда в специально созданном органе – Президиуме Союза третейских судов. Пример: "Все споры по настоящему Договору подлежат рассмотрению в Арбитражном третейском суде г. Москвы. Решение суда может быть обжаловано в Президиуме Союза третейских судов. Для пересмотра решения Президиума необходимо получить письменное согласие обеих сторон договора".

Добавлю, что в случае использования договора присоединения, порядок изменений необходимо включать в дополнительное соглашение или вносить в договор. В противном случае третейская оговорка будет считаться недействительной. Особое внимание стоит уделить для:

• государственных контрактов: в третейском соглашении необходимо добавлять предложение: "Третейское разбирательство будет проходить в открытом режиме";
• договоров-присоединения: в третейском соглашении необходимо добавлять пункт о порядке внесения изменений в третейское соглашение, иначе, в соответствии с третейское соглашение нужно будет заключать после возникновения спора;
• договоров потребительского кредита: "Заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска" (Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ " ", вступил в силу с 1 июля 2014 года).

Напомню, что с 1 июля 2014 года третейское соглашение можно заключать в допсоглашениях при просрочке, либо отдельным соглашением после первой просрочки. Иски по договорам потребительского кредита заключенным до 1 июля 2014 года рассматриваются в обычном режиме.

Для сокращения сроков и начала самой процедуры банкротства должника, необходимо наличие третейской оговорки в договоре или дополнительного соглашения о рассмотрении дела в третейском суде.

Если в Арбитражных Судах и Судах общей юрисдикции решение принимается минимум за 3-6 месяцев плюс срок на апелляцию и кассацию, то в третейском судопроизводстве кредитор может подать иск в третейский суд и в течении 14 дней получить окончательное решение третейского суда о признании долга. Далее в соответствии с практикой в течение 1 месяца получить исполнительный лист на решении третейского суда и в соответствии с ст.7 П2. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» подать заявление в Арбитражный суд о признании банкротом должника. Таким образом срок процедуры банкротства физических или юридических лиц сокращается с 6 месяцев до 45 дней. А третейский сбор установлен на уровне госпошлины в арбитражный суд.

Третейский суд при процедуре банкротства Юридического или Физического лица.

Третейский суд может просуживать задолженность перед процедурой банкротства и 1-ый иск к должнику для начала процедуры банкротства с последующей подачей заявления на банкротство в Арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) п.1 ст. 33 АПК РФ и п.3 ст.33 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», есть возможность для использования инструмента третейского судопроизводства и решений третейского суда (арбитражного Учреждения).

В соответствии с п.2 ст.7 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств. (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 186-ФЗ)

Так же возможно использование решения третейского суда при рассмотрении требований кредиторов о включении в реестр требований кредиторов должника . Дело в том, что по условию статьи 71 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)» для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Закон не содержит обязательного условия прикладывать к такому требованию исполнительный лист. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 23 июля 2009 года № 60 разъяснил, что в этом случае для требования, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. И хотя Пленум ясно отразил на отсутствие необходимости прикладывать кредитору к своему требованию исполнительный лист, тем не менее, некоторые арбитражные суды необоснованно отказывают во включении в реестр должника кредиторам, не приложившим к решению третейского суда исполнительный лист (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 16994/11).

Арбитражное учреждение (третейский суд) в рамках процедуры банкротства с 1 Сентября 2016 года

В рамках ФЗ 409 « О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ПРИЗНАНИИ УТРАТИВШИМ СИЛУ ПУНКТА 3 ЧАСТИ 1 СТАТЬИ 6 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О САМОРЕГУЛИРУЕМЫХ ОРГАНИЗАЦИЯХ" В СВЯЗИ С ПРИНЯТИЕМ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ АРБИТРАЖЕ (ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ) В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 43, ст. 4190; 2009, N 1, ст. 4; N 29, ст. 3632; 2010, N 17, ст. 1988; 2013, N 51, ст. 6699; 2015, N 1, ст. 29, 35; N 27, ст. 3945, 3977) с 1 сентября 2016 года будут внесены изменения и появятся новые возможности для использования Третейского суда – Арбитражного учреждения при процедуре банкротства физического и юридического лица а именно:

1) абзац восьмой пункта 2 статьи 39:

"в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, а также судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда";

2) пункт 3 статьи 40:

"В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, к заявлению кредитора должно быть приложено вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника.

В случае, если требование к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника подтверждается решением третейского суда, к заявлению конкурсного кредитора должен быть также приложен судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда.";

3) абзац седьмой пункта 3 статьи 41:

"реквизиты вступившего в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования уполномоченного органа к должнику, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также судебного акта суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда;";

4) подпункт 2 пункта 1 статьи 183.16:

"2) не исполненные в течение четырнадцати дней с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда либо судебного акта суда или арбитражного суда, по которому выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании с финансовой организации денежных средств независимо от размера суммы требований кредиторов;";

5) абзац третий пункта 6 статьи 183. :

"В заявлении конкурсного кредитора о признании финансовой организации банкротом в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, могут не указываться и к этому заявлению могут не прилагаться вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования конкурсного кредитора к должнику, и судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда.".

Третейская оговорка в договоре используется при составлении договоров, споры из которых стороны хотят решить с помощью совместно выбранных арбитров (или постоянно действующего третейского органа). Расскажем, какие нюансы, несоблюдение которых может сделать третейское соглашение недействительным, нужно учесть, составляя третейскую оговорку.

Понятие третейской оговорки

Закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ (далее — закон № 382-ФЗ) допускает возможность передачи гражданско-правовых споров на рассмотрение третейским судам. Третейская оговорка в договоре изменяет подсудность спора по данному соглашению.

Практика выделяет несколько самостоятельных видов оговорки, различающихся по объему возможностей рассмотрения конкретного спора именно в третейском разбирательстве:

• Альтернативная. В тексте указывается возможность рассмотрения спора или в конкретном третейском суде, или в арбитражном в общем порядке по выбору истца.
• Безальтернативная, с жесткой привязкой возможности осуществления судопроизводства в конкретном третейском суде, как правило постоянно действующем.
• Ассиметричная, когда арбитру передаются только споры по конкретным основаниям, вытекающим из конкретных договорных отношений, таким как неустойка, недопоставка, нарушение условий о гарантии. Все остальные споры подлежат рассмотрению только в арбитражных судах.

Отдельным случаем станет включение такой нормы в устав акционерного общества, согласно которой все споры между его акционерами должны рассматриваться только в конкретном третейском суде (ч. 7 ст. 7 закона № 382-ФЗ).

Форма оговорки

В большинстве случаев оговорка формулируется как одно из условий договора. Но иногда стороны считают необходимым заключение отдельного соглашения, более подробно регламентирующего случаи, когда вопрос может быть передан на рассмотрение в третейский суд. Третейская оговорка не сможет полностью отразить все необходимые нюансы. В гл. 2 закона № 382-ФЗ говорится именно об арбитражном соглашении.

Таким образом, можно выделить 4 основные формы соглашения:

1. Условие в договоре, обычно в разделе о рассмотрении споров.
2. Отдельное соглашение (согласно ч. 2 ст. 7 закона № 382-ФЗ необходимо, чтобы оно было заключено в письменном виде).
3. Обмен письмами. Письменная форма третейского соглашения считается соблюденной, если произошел обмен письмами, телеграммами, электронными документами и использованы те способы идентификации, которые абсолютно точно подтвердили, что документ исходит от конкретной стороны.
4. Обмен иными документами. По нормам п. 4 ст. 7 закона № 382-ФЗ не исключен и обмен процессуальными документами, при котором уже на стадии передачи дела на рассмотрение в арбитражный суд одна из сторон заявила в исковом заявлении или отзыве на него о наличии арбитражного соглашения, а вторая не выдвинула каких-либо возражений против этого.

Иногда, если правилами конкретной площадки электронных торгов или организации клиринга предусмотрена передача спора на рассмотрение в конкретный третейский орган, оговорка может содержаться в зарегистрированных правилах торгов (п. 6 ст. 7 закона № 382-ФЗ).

На отдельное третейское соглашение должна содержаться ссылка в основном договоре. Стандартную форму документа можно посмотреть по ссылке: Третейское соглашение - образец.

Отказ от использования третейской оговорки

Стороны в любой момент вправе внести в договор изменения или заключить дополнительное соглашение, согласно которому действие оговорки будет отменено. Но бывают случаи, когда они решают доказать ее недействительность.

Если стороны заключили общее соглашение, предполагающее передачу третейскому суду всех споров между ними по любым основаниям, его придется оспаривать в суде или отменять иным путем. А вот если третейская оговорка содержится в конкретном договоре, сторона может сконструировать требования, формально вытекающие из данного соглашения.

Так, права по нему могут быть переданы третьему лицу на основании цессии. Или договор может быть прекращен предоставлением отступного. В этом случае требования будут предъявляться из соглашения о цессии или отступном (см. постановление ФАС МО от 09.03.2016 по делу № А-41-25116/15). О различных способах исполнить обязательства по договору можно прочитать в статье «Исполнение обязательств по договору согласно ГК РФ» .

Случаи невозможности использования третейской оговорки

Далеко не все споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в данном случае используется термин «неарбитрабельность». Их жесткий перечень указан в ст. 33 АПК РФ. Среди них:

• споры, вытекающие из законодательства о приватизации;
• дела о банкротстве;
• споры в сфере налогового и административного законодательства.

Существует практика рассмотрения спора в арбитражном суде, если третейская оговорка в договоре неисполнима, например, из-за ликвидации конкретного органа (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Если при составлении соглашения третейский суд не существовал, оговорку нельзя было включать в текст документа.

Ранее одним из оснований для признания правила о третейском рассмотрении спора недействительным был факт признания аффилированности суда с одной из сторон договора. Изменение в эту практику внесло постановление ВАС РФ от 24.06.2015 по делу № А56-48511/2012, в котором аффилированность была сочтена неважной для принятия решения о правомочности третейского суда. Суд решил, что сама суть третейского рассмотрения исходит из того, что судебный состав будет аффилирован с одной или обеими сторонами спора. Данная позиция поддержана в п. 8 раздела IV Обзора судебной практики ВС РФ от 26.06.2015 № 2 (2015).

В некоторых ситуациях имеет значение время заключения соглашения. В ч. 4 ст. 13 закона «О потребительском кредите» от 21.12.2013 № 353-ФЗ предполагается возможность заключения арбитражного соглашения только тогда, когда у одной из сторон уже возникло право на предъявление иска.

Третейская оговорка и рассмотрение спора в общем порядке

Наличие третейской оговорки в договоре не мешает рассмотреть спор в общем порядке. Истец вправе подать заявление о его рассмотрении по общим правилам искового производства, и согласно нормам п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ оно будет рассмотрено. Чтобы в иске было отказано, ответчику придется доказывать действительность оговорки. Если ответчик не привел возражений, ссылаясь на ее наличие, спор будет рассмотрен.

Даже если в отзыве на иск ответчик отметит факт существования оговорки, но при этом не заявит требование о необходимости рассмотрения спора именно в указанном в ней третейском суде, арбитражный суд рассмотрит дело (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Такое заявление ответчика может быть подано в любой момент до вынесения судебного акта, но у арбитражного суда остается право решить, что соглашение недействительно или по каким-то причинам не может быть исполнено.

Если в отношении ответчика начато рассмотрение дела о банкротстве, оговорка теряет силу в двух случаях:

1. После введения наблюдения имущественные требования к должнику уже не могут быть переданы в третейский суд. Они могут быть рассмотрены только арбитражным, рассматривающим дело о банкротстве (ч. 1 ст. 63 закона «О несостоятельности…» от 26.10.2002 № 127-ФЗ).
2. Также арбитражный суд рассмотрит споры о признании его сделок недействительными.

У самого должника право подавать иски к третьим лицам по текущим требованиям согласно третейской оговорке сохраняется.

Правило о публичном порядке

Третейский суд не вправе рассматривать споры, затрагивающие публичный порядок. С этим пришлось столкнуться ряду компаний с государственным участием. Арбитражные суды фактически отказали им в праве рассматривать сложные правоотношения между ними или их дочерними компаниями в третейских судах по причине того, что наличие третейской оговорки в договорах, заключаемых госкомпаниями, нарушает основополагающие принципы российского права.

Практика шла по пути отказа в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда последовательно по спорам:

• с участием энергоснабжающих компаний;
• участием градообразующих предприятий;
• компаний с госучастием (см. определение Верховного суда РФ от 07.12.2017 по делу № А40-9078/2017, где использование третейской оговорки госкомпаниями признано неверным применением норм бюджетного законодательства).

Также в арбитражных судах сложилась жесткая позиция о неарбитрабельности споров, вытекающих из закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (постановление ФАС МО от 03.07.2017 по делу № А40-9078/2017,)

Таким образом, включение третейской оговорки в договор иногда существенно ускоряет процесс рассмотрения спора, но в ряде случаев передачи его государственному судебному органу избежать не получится.