Забота о материнстве и детстве - приоритетное направление социальной политики государства. У работающих россиян - родителей малолетних детей, есть возможность, находясь в отпуске по уходу за ребенком и получая социальное пособие, работать неполный рабочий день, получая заработную плату и приобретая отпускной стаж. При этом вопрос о том можно ли оформить очередной оплачиваемый отпуск во время отпуска по уходу за ребенком до последнего времени оставался открытым. Только недавно контролирующие ведомства пришли к единому мнению и определились с возможностью нахождения работника одновременно в нескольких отпусках.
Из статьи вы узнаете:
- есть ли право на основной отпуск у работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком;
- может ли работник оформить одновременно несколько отпусков;
- как реализовать право на очередной оплачиваемый отпуск во время отпуска по уходу за ребенком.
Право сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего в условиях неполного времени, на очередной оплачиваемый отпуск
В практике кадровой работы довольно часто случается ситуация, когда родитель малолетнего ребенка, оформив отпуск по уходу за ним, работает на условиях сокращенного рабочего времени (ч.3 ст.256 ТК РФ). Режим сокращенного или неполного рабочего времени - это рабочая неделя, продолжительность которой составляет менее 40 часов, согласно определению, данному в ч. 2 ст. 91 ТК РФ и содержащемуся в письме Роструда от 08.06.2007 №1619-6. В данном режиме сотрудник может работать как неполный рабочий день, так и неполную рабочую неделю. При этом он вправе получать и пособие, и заработную плату.
Может ли работник одновременно оформить несколько отпусков
Еще несколько лет назад право работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком и работающей неполный рабочий день или неделю , на одновременное оформление очередного оплачиваемого отпуска, не подвергалось сомнению. У большинства региональных отделений ФСС не возникало возражений в отношении того, что в период оплачиваемого отпуска работницам продолжалось выплачиваться и социальное пособие.
Однако трудовым законодательством или иными нормативными актами не предусматривается возможность использования работником одновременно нескольких отпусков. То есть, если работник уже находится в отпуске по уходу за ребенком и хочет оформить в это время очередной оплачиваемый отпуск, сделать он этого не сможет, если только не откажется от какого-то одного из указанных отпусков.
Этот вывод подтверждается и Верховным Судом, в Постановлении которого от 28.01.2014 г. №1 прямо указывается на невозможность предоставления очередного оплачиваемого отпуска работнику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком и получающем пособие по обязательному социальному страхованию, работающему при этом дистанционно или на условиях неполного рабочего времени.
Такую точку зрения разделяют и другие ведомства, занимающиеся вопросами труда и социального обеспечения - Роструд (письмо от 15 октября 2012 г. № ПГ/8139-6-1) и Минздравсоцразвития. В результате к ним присоединился и ФСС, в своем письме от 14.07.2014 г. № 17-03-14/06-7836 сообщивший о невозможности использования работником двух отпусков одновременно.
Как оформить очередной оплачиваемый отпуск во время отпуска по уходу за ребенком
Как это подтверждается нормативными документами, перечисленными выше, использование двух отпусков одновременно незаконно и может вызвать нарекание как у налоговиков, так и у ФСС. Первые расценят как неправомерное начисление отпускных работнику, уже находящемуся в отпуске по уходу, а второй просто откажется признавать затраты работодателя на выплату «детского» пособия.
Но если работник все-таки решит в этой ситуации оформить очередной оплачиваемый отпуск, ему придется прервать на этот период отпуск по уходу за ребенком. До того момента, пока ребенку не исполнится три года и у работницы будет право на отпуск по уходу за ним, прервать такой отпуск на любой срок и в любое время работница может сколько угодно раз. Законодательством в отношении этого не предусматривается никаких ограничений.
Но, чтобы социальное пособие на период оплачиваемого отпуска потеряно не было, оформить отпуск по уходу может любой из работающих членов семьи - супруг, бабушки или дедушки ребенка. Пособие по обязательному социальному страхованию этот член семьи будет получать уже у своего работодателя, так же, как и заработную плату, если будет работать в условиях неполного рабочего времени.
Если же для работника некритично, когда взять оплачиваемый основной отпуск, его начало может быть приурочено к окончанию отпуска по уходу за ребенком.
Работниц, уходящих в декретный отпуск, интересует, учитывается ли в их стаже, дающем право на ежегодный оплачиваемый отпуск, время отпусков по уходу за ребенком. Ведь период «детских» отпусков довольно продолжительный, и, учитывая, что за каждый месяц может набежать 2,33 дня отпуска, речь может идти о весьма внушительном отпуске. Так, положен или не положен ежегодный отпуск за время нахождения сотруднице в отпуске по уходу? Наши эксперты подготовили ответ на этот вопрос.
Что входит в стаж для отпуска
Трудовое законодательство устанавливает перечень периодов, которые дают право на отпуск. В целом, это время работы сотрудника и время отсутствия на работе по уважительной причине, зависящей или не зависящей от работника (ст. 121 ТК РФ). Перечислим эти периоды:
- Время, когда сотрудник фактически работал;
- время, когда за сотрудником сохранялось рабочее место (больничный, отпуск, праздники, выходные);
- время вынужденного прогула при незаконном увольнении и время отстранения от работы при непрохождении медосмотра не по вине работника;
- время отпусков без сохранения зарплаты, если их продолжительность не превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.
Отпуск по уходу за ребенком поименованы среди исключаемых периодов
Среди периодов, которые нельзя включать в стаж для ежегодного отпуска, поименованы и отпуска по уходу за ребенком. Причем это относится ко всем предусмотренным отпускам: как до 1,5, так и до 3 лет (абз. 3 ч. 2 ст. 121 ТК РФ).
Таким образом, «детские» отпуска в стаж для исчисления ежегодного оплачиваемого отпуска не входят. На это указывает прямая законодательная норма.
Проблема
Добрый день! Подскажите, можно ли пойти в ежегодный оплачиваемый отпуск, если я нахожусь в отпуске по уходу за близнецами, которым недавно исполнилось 1,5 года. Находясь в декретном отпуске до рождения детей и до исполнения им 3х месяцев, я подрабатывала на дому агентом нашей же организации(она полностью белая). После этого больше не работала, а получала пособие по уходу за детьми до 1,5 лет. Так как места в садик нам не дают, я планирую сидеть с детьми до 3х лет. В интернете наткнулась на информацию насчет выхода в ежегодный оплачиваемый отпуск во время отпуска по уходу за ребенком. Последний, как понимаю необходимо прервать на время ежегодного оплач-го отпуска. Ушла я в декрет в сентябре 2012 года, получив все отпускные за тот год и декретные. Сечас кроме ежемесячных 60 руб. от работодателя, других выплат на детей не получаю.
ВОПРОСы: Насколько законно пойти в ежегодный оплачиваемый отпуск в данной ситуации, сколько дней он составляет при условии, что ежегодный оплачиваемый отпуск в нашей организации 28 дней? Ежегодный отпуск в данном случае расчитывается из СТАВКИ на занимаемую мною до декрета должность или из определенного ПЕРИОДА работы до выхода в декрет(тогда я получала дополнительно премиальные) И как правильно все сделать?
В дополнение к моему вопросу хочу добавить, что до выхода в декрет я проработала официально несколько лет на престижной должности в нашей организации.
Решение
Здравствуйте!
Верховный Суд РФ в своем Постановление Пленума ВС РФ №1 от 28.01.2014 указала, что женщина не может находится в двух отпуска одновременно. Либо ежегодный отпуск, либо отпуск по уходу за ребенком она имеет право использовать. Даже, если она работает во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени, она не имеет право ипользовать ежегодный отпуск, не смотря на то, что в ст.93 ТК РФ указано, что если работник работаете не полное рабочее время на него полностью распростроняется ТК РФ. Однако, именно два отпуска одновременно запрещены. Либо вы прерываете отпуск по уходу за ребенком и оформляете отпуск ежегодный, либо отпуск ежегодный вы используете только, когда выйдите из отпуска по уходу за ребенком с его окончанием.
Виктория, благодарю за развернутый ответ. Соответственно, чтобы получить ежегодный отпуск, мне необходимо написать заявление о выходе из отпуска по уходу за детьми и второе заявление на выход в ежегодный оплачиваемый отпуск? А до завершения ежегодного отпуска - подать заявление на возвращение в отпуск по уходу за детьми, верно?
Да, совершенно верно, только заявление на возвращение в отпуск по уходу за ребенком вы можете подать хоть в последний день ежегодного отпуска.
И еще, вы учли, как будет расчитан ваш ежегодный отпуск, т.к. вы не работали последние 12 калмесяцев перед месяцем, в который вы уйдете в отпуск, т.е. заработка у вас в последние 12 месяцев нет, то вам будут расчитывать ваш отпуск из должностного оклада. (Я ДУМАЮ, ЧТО ИМЕННО из должностного оклада).
Вам это выгодно?
Нашей семье эти отпускные очень помогут хоть и на непродолжительный период. А оклад был порядка 25 тыс, так что шкурка стоит выделки. Виктория, в такой ежегодный отпуск за все время пребывания в отпуске по уходу за детьми, т.е. до исполнения им трех лет можно сходить единожды, верно?
Может ли работодатель отказать мне в данном ежегодном отпуске, например, мотивируя тем, что начислить смогут только после того как действительно заработаю его или знаете о других возможностях отказа?
Виктория, ВЫ, как менеджер по персоналу своей компании, как бы отнеслись к такому методу получения ежегодного отпуска, если сотрудница не планирует возвращаться на работу в ближайшее время? Спрашиваю, так как думаю, не явит ли это конфликтной ситуации, мои работодатели мне о такой возможности отпуска, даже перед выходом на работу даже не намекали(((
Знаете, отпуск предоставляется за рабочий год, а поэтому нужно знать, что у вас за рабочий год и сколько отпусков вы за каждый ваш рабочий год вы уже использовали, а то может у вас скопилось несколько отпусков, или у вас есть остатки от отпусков за прошлые рабочие года, да еще и за новый рабочий год. Но, расчеты должны делать кадровики или бухгалтера.
Работодатель не может отказать в этом отпуске, но да, если вы не собираетесь потом выйти на работу, а сразу же уйдете опять в отпуск по уходу за ребенком, в котором вам не имеют право так же отказать, то это обычно вызывает не удовольствие работодателя. Но, если вы не использовали отпуск перед отпуском по БиР или после отпуска по БиР, то вы можете объяснить это тем, что вы не воспользовались своим правом, которое вам дает ст.260 ТК РФ и хотите воспользоваться этим право сейчас.
Я как менеджер по персоналу скажу так, что беременная женщина, женщина, которая сидит в отпуске по уходу за ребенком они для работодателей, как красная тряпка для быка, я почему то не встречала до сих пор за свою практику работодателя, который на это реагирует нормально. А если женщина выходит на работу и дети маленькие начинают болеть, а она уходит на больничные по уходу за детьми, то работодатель делает все, чтобы от такой работницы избавиться.
Из Постановление Пленума ВС РФ №1 от 28.01.2014
20. Беременные женщины согласно статье 260 ТК РФ имеют право перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком на ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом право на использование такого отпуска возникает независимо от стажа работы у данного работодателя, то есть шестимесячный период непрерывной работы у данного работодателя не требуется.
Женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию и при этом работающей на условиях неполного рабочего времени или на дому, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно Трудовой кодекс Российской Федерации не предусматривает.
Возможность работы на условиях неполного рабочего времени с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, предусмотрена частью третьей ТК РФ. При этом неполным считается рабочее время продолжительностью менее 40 часов в неделю (часть вторая ТК РФ, Роструда от 08.06.2007 N 1619-6). Согласно ТК РФ неполное рабочее время может устанавливаться в виде неполного рабочего дня или неполной рабочей недели. При этом работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работника каких-либо ограничений, касающихся продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска (часть третья ТК РФ). Поэтому работнику, которому установлен режим неполного рабочего времени, отпуск должен быть предоставлен в полном объеме.
В соответствии с частью первой ТК РФ в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск, включается период фактической работы. Несмотря на то, что работник находится в отпуске по уходу за ребенком, фактически он выполняет свою работу, хоть и на условиях неполного рабочего времени. Поэтому период такой работы должен включаться в "отпускной стаж". При этом часть вторая ТК РФ, предусматривающая, что период нахождения работника в отпуске по уходу за ребенком, в "отпускной" стаж не включается, в рассматриваемой ситуации применяться не должна. Данная норма подлежит применению только в случаях, когда работник находится в отпуске по уходу за ребенком и не использует свое право выйти на работу на условиях неполного рабочего времени.
Поскольку, работая в течение неполного рабочего времени, женщина выполняет свою трудовую функцию, для работодателя она имеет статус работающей сотрудницы. В силу части первой ТК РФ время фактической работы включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, при этом работа на условиях неполного рабочего времени, как было сказано выше, не влечет для работников каких-либо ограничений по продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
Представители большинства региональных отделений ФСС России не подвергают сомнению возможность предоставления работнице ежегодного отпуска без прерывания отпуска по уходу за ребенком с сохранением за ней права на получение пособия по уходу за ребенком*(1). Однако говорить о какой-то определенной официальной позиции ФСС РФ пока не приходится*(2).
При этом представители Роструда придерживаются иной точки зрения*(3). Свою точку зрения они аргументируют следующим образом. ТК РФ предусматривает, что перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. При этом ТК РФ не содержит указания на возможность одновременного нахождения работницы в двух различных видах отпусков (в отпуске по уходу за ребенком и ежегодном отпуске). Женщина изначально освобождена от работы на все время отпуска по уходу за ребенком, поэтому для того, чтобы временно не работать, не нужно оформлять еще один отпуск, достаточно просто перестать работать на условиях неполного рабочего времени. Поэтому в ТК РФ не упомянута возможность использовать во внеочередном порядке ежегодный отпуск во время отпуска по уходу за ребенком. В связи с этим для того, чтобы воспользоваться ежегодным отпуском, необходимо либо дождаться окончания отпуска по уходу за ребенком, либо прервать его. После окончания ежегодного отпуска женщина вновь уходит в отпуск по уходу за ребенком и ей вновь устанавливается режим работы на условиях неполного рабочего времени. В ситуации, когда отпуск по уходу за ребенком у работницы прерывается, право на пособие по уходу за ребенком на период ежегодного отпуска за работницей не сохраняется.
Аналогичной позиции придерживаются и суды ( СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 26.09.2012 по делу N 33-8364, Ивантеевского городского суда Московской области от 10.04.2012 по делу N 2-87/12).
В то же время в судебной практике встречаются примеры, когда суды высказывали иную точку зрения. Так, в кассационном определении Верховного суда Республики Карелия от 12.11.2010 по делу N 33-3349/2010 суд признал право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком за период нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске. В от 01.02.2012 по делу N 33-870/12 СК по гражданским делам Алтайского краевого суда признала, что городской суд правомерно признал незаконным отказ работодателя предоставить истице, работающей на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, ежегодный оплачиваемый отпуск.
Мы также считаем, что работнице, находящейся в отпуске по уходу за ребенком и работающей на условиях неполного рабочего времени, отпуск должен быть предоставлен в полном объеме на общих основаниях. При этом период, в течение которого женщина работала на условиях неполного рабочего времени, должен быть включен в ее "отпускной" стаж. Право на пособие по уходу за ребенком в случае предоставления ежегодного отпуска сохраняется за работницей.
Обращаем Ваше внимание, что изложенное является нашим экспертным мнением. Работодатель вправе уточнить, вправе ли он предоставлять ежегодный оплачиваемый отпуск сотруднице, работающее на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, путем обращения за разъяснениями в уполномоченные государственные органы: в Роструд - по почте (109012, Москва, Биржевая площадь, дом 1) или посредством заполнения специальной формы обращения на официальном сайте ведомства (http://www.rostrud.ru/reception/55.shtml.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Бахтина Анастасия
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
*(1) Смотрите, например, ответы на вопросы в Интернете по адресам: http://www.fss.ru/ru/consultation/10616/6812/19360.shtml, http://www.fss.ru/region/ro51/answers/question/47860.shtml, http://r86.fss.ru/answers/20497/73179.shtml.
*(3) Смотрите, например, Федеральной службы по труду и занятости от 15.10.2012 N ПГ/8139-6-1, а также материалы: "Отпуска и праздники: разъясняет Роструд" (интервью с А.В. Анохиным, начальником Правового управления Федеральной службы по труду и занятости (Роструда) ("В курсе правового дела", N 8, апрель 2010 г.); "Отпуск: официальные лица уполномочены заявить" (интервью с Н.З. Ковязиной, заместителем директора Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России, и А.В. Анохиным, начальником Правового управления Федеральной службы по труду и занятости) ("В курсе правового дела", N 14, июль 2009 г.).
Добрый день.
Слышала, что 140 дней декретного больничного и в стаж входят, и являются тем временем, за который сотруднику набегают дни отпуска. Но когда я стала искать в интернете информацию, о том, на основании какой статьи ТК можно взять отпуск постфактум за нахождение на декретном больничном, ничего вразумительного я не нашла. И вообще многие путают «декретный отпуск» и «декретный больничный». А ведь те 140 дней – именно больничный. Помогите разобраться.
Бухгалтер по зарплате говорит мне, что за больничные отпуска не начисляются. Но в интернете все же обсуждается вопрос о том, что 140 дней больничного - это 5 месяцев, а за каждый месяц (при ежегодном отпуске 28 дней) насчитывается 2,33 дня отпуска. Сл-но именно за отпуск по БиР положено 2,33*5=11,65 дня отпуска.
Так можно взять отпуск за нахождение на декретном больничном или нет? Если да, то на основании каких статей ТК и что написать в заявлении на отпуск, чтобы снять вопросы?
UPD Пободалась с бухгалтерией. Итог: они нашли, видимо, в консультанте такую трактовку Ст. 121 ТК РФ. Ткните своим, если тоже уйдут в отказ.
Вопрос: Работница была в отпуске по беременности и родам, потом пошла в отпуск по уходу за ребенком. В настоящее время она вышла на работу и хочет пойти в ежегодный оплачиваемый отпуск. Нужно ли включать в стаж для начисления ежегодного очередного отпуска время нахождения женщины в отпуске по беременности и родам и отпуске по уходу за ребенком?
Ответ: Отпуск по беременности и родам включается в стаж для исчисления ежегодного очередного оплачиваемого отпуска , а отпуск по уходу за ребенком до 3 лет не включается.
Обоснование: Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка (ст. 114 Трудового кодекса РФ). В соответствии со ст. 260 ТК РФ по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. При этом работодатель оформляет документы для начисления отпускных, а в приказе по унифицированной форме N Т-6 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты") нужно указать, за какой период работы предоставляется работнице отпуск. Исходя из норм ч. 2 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Отпуск по беременности и родам, который предоставляется женщине на основании листка временной нетрудоспособности, включается в стаж работы для исчисления ежегодного очередного отпуска. В этот период времени за женщиной сохраняются место работы и должность, притом что фактически в этот период времени она не работала (ч. 1 ст. 121 ТК РФ). Таким образом, в стаж работы для начисления ежегодного очередного отпуска включается время нахождения работницы в отпуске по беременности и родам, при этом в данный период времени она не работала, а была на больничном. Отпуск по уходу за ребенком до 3 лет не включается в стаж работы для исчисления ежегодного отпуска.
